Fernando Murillo Flores
Los vasos comunicantes son recipientes comunicados mediante
una conexión o unión entre ellos que, al contener un líquido homogéneo tienen siempre
el mismo nivel sin que la forma y volumen varíen en cada uno de los recipientes.
El precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el Exp. N°
05057-2013-PA/TC (abril 2015) y el D.U. N° 016-2020 (enero 2020) son dos vasos
comunicantes y contienen un líquido homogéneo llamado Estado y empleo público.
En el Perú existen dos regímenes laborales, el público y el
privado; cada uno de ellos tiene una legislación propia pero que tiene muchas
similitudes, siendo lo normal y coherente que en el primero sea el Estado el
empleador y en el segundo una persona jurídica privada. Sin embargo, por
voluntad del Estado, éste determina que en muchas de sus dependencias públicas,
el régimen laboral sea el privado, constituyéndose así el Estado – lo que no
debería ser así – en un empleador privado que, por tal razón, debe jugar con
los principios y reglas del régimen laboral privado.
Una de esas reglas de la legislación laboral privada es la
desnaturalización de los contratos de trabajo temporales sujetos a modalidad o
de locación de servicios, por efecto, en el primer caso de supuestos de
desnaturalización (cf. Artículos 4 y 77 del D.S. N° 03-97-TR) y, en el segundo
caso por aplicación del principio del Derecho Laboral de la primacía de la
realidad.
Así, el Estado se enfrentó a dicha regla de la
desnaturalización de los contratos de trabajo, generando que éstos (temporales
sujetos a modalidad o de locación de servicios) se tornasen en contratos de
trabajo a tiempo indeterminado, ingresando así muchos trabajadores a la
condición de empleos permanentes para el Estado, pues en la legislación laboral
privada, en la que el Estado decidió ser empleador privado, dicha
desnaturalización sí era legalmente posible.
El mencionado ingreso sucedía cuando los trabajadores así
contratados o bien era despedidos o bien al concluir su contrato se
consideraban despedidos, y acudían al Poder Judicial pretendiendo el
restablecimiento del ejercicio del derecho al trabajo, cuando aún era posible
hacerlo mediante el proceso de amparo y posteriormente mediante el proceso
ordinario abreviado de reposición.
En ese escenario el Tribunal Constitucional emitió el
indicado precedente vinculante que estableció dos cosas puntuales cuando el
Estado es un empleador – por su voluntad – en el marco de la legislación
laboral privada: a) que el empleo
público es un bien jurídico constitucional y, b) que el ingreso al empleo público se produce mediante concurso
público, a uno que esté presupuestado y vacante.
A partir de la emisión del precedente, entonces, aquellos
trabajadores contratados por el Estado en el marco de la legislación laboral
privada, ya no podían pretender ser repuestos en su puesto de trabajo ante un
despido o ante la conclusión de su contrato. El precedente establece:
“(…) el Tribunal
Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a
tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728,
en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso
público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el
sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del
Decreto Legislativo 728 para el sector privado.” (cf. F. 18)
En ese sentido, el precedente va más allá de ser uno
aplicable sólo cuando el Estado es un empleador privado, pues dicho precedente
guarda perfecta concordancia y coherencia cuando en la legislación laboral
pública (a la que se refiere siempre y en todo caso el precedente) se expresa
lo mismo respecto al ingreso al empleo público que el Tribunal Constitucional
declara que es uno sólo en ambos regímenes, siendo importante anotar que el D.U. N° 016-2020 reproduce
aquellos conceptos del precedente respecto al empleo público y la imposibilidad
de ingresar a él si no es por concurso, a un empleo presupuestado y vacante.
Así el Estado sea un empleador privado, pues que ello sea
así no determina que el empleo sea privado, sino público en función del Estado
como empleador, es decir, sea en el régimen laboral privado o público, el
empleo es público, precisamente porque el Estado es el empleador. En el
precedente el Tribunal Constitucional dice:
“(…) En efecto, si
por autorización legal se posibilita que una determina institución estatal se
pueda regir por el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica
convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores
de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados
de su función pública. Por ello, mientras se produzca la mencionada
autorización legal, ésta deberá ser interpretada en un sentido compatible con
las disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten
pertinentes.” (cf. F. 8.d)
Este es el líquido homogéneo entre esos dos vasos
comunicantes: El precedente Huatuco Huatuco y el D.U. N° 016-2020. En tal
sentido, dicho líquido (Estado y empleo público) no variará en ninguno de los
dos vasos comunicantes. Es más, talvez por ello este decreto de urgencia no podrá
ser cuestionado de inconstitucional.
Cuando en una relación contractual de naturaleza laboral, la
titularidad de la situación jurídica de empleador le corresponde al Estado, no
puede existir – nunca existió – la posibilidad de desnaturalización de un contrato
de trabajo celebrado por la administración o uno de locación de servicios
igualmente celebrado por él, pues sencillamente ello era jurídicamente
imposible, en tanto que a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado o en la
condición de nombrado en la administración pública, se ingresaba siempre por
concurso público.
Ahora bien, la Ley N° 24041 (derogada por el D.U. N°
016-2020), establecía un sistema de protección contra el despido arbitrario que
era propio del personal contratado a tiempo indeterminado o nombrado de la
administración pública, vale decir, de quien ingresó a un puesto público por
concurso, presupuestado y vacante, extendido legalmente a quien no tiene esa
condición, pero que sí laboró para la administración pública como contratado
por más de un año y desempeñando labores a tiempo indeterminado. Es por
voluntad de esta ley que los contratados o locadores de servicios (con contrato
desnaturalizado) por la administración pública, tenían esa protección, pero
ello no los convertía ni los hacía titulares de un empleo público, pues nunca
fueron titulares del mismo, al no haber ingresado, principalmente, por concurso
público, a una plaza presupuestada y vacante.
La Ley N° 24041 no generaba para el trabajador contratado,
no nombrado, derecho alguno que signifique ingreso a la administración pública
o de nombramiento, pues a ello como siempre lo dijo la legislación laboral
pública o el precedente referido, se daba mediante concurso público. Al amparo
de la Ley N° 24041, los contratados por la administración que no eran
nombrados, es decir, contratados a tiempo indeterminado, cuando era despedidos
o cuando concluían su contrato si acaso habían desarrollado labores permanentes
por más de un año, podían pretender la reposición en el puesto de trabajo.
Derogada la Ley N° 24041, por el D.U. N° 016-2020, los
contratados por la administración o sujetos a un contrato civil
desnaturalizado, ya no podrán pretender su reposición sencillamente porque la desnaturalización
de dichos contratos no es posible en el ámbito de la legislación laboral
pública en la que el Estado es el empleador y porque al puesto público se
ingresa por concurso, a una plaza presupuestada y vacante, tal y conforme así
se puede apreciar de los artículos 2.1 y 3 del citado decreto de urgencia.
Ahora se entenderá el título de este artículo, pues el
precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el Exp. N°
05057-2013-PA/TC (abril 2015) y el D.U. N° 016-2020 (enero 2020) son dos vasos
comunicantes y contienen un líquido homogéneo compuesto por el Estado y el empleo
público, en el que ya no es posible reponer en el trabajo a quien no sea
titular de un puesto público, salvo que haya ingresado al mismo por concurso,
haya estado vacante y presupuestado, estableciéndose que la forma de ese
líquido no variará en ninguno de los regímenes laborales: el público y el
privado, cuando el Estado es el empleador.
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