Fernando
Murillo Flores[1]
El Perú no es un país cuya jurisdicción se caracterice
por ser una de precedentes, al menos en el sentido exacto de éstos, tal y conforme
sucede en otros países[2].
La jurisdicción constitucional existe en nuestro país
desde que la Constitución de 1979, entró en vigencia en 1980, al establecer la
existencia del otrora Tribunal de Garantías Constitucionales (1980 - 1992).
Ahora, esa jurisdicción constitucional está personificada en el Tribunal
Constitucional (1993 - ¿?).
Los principales procesos de tutela de derechos, como
son el amparo y el hábeas corpus, fueron constitucionalmente reconocidos en la
Constitución de 1979, aunque la defensa de los derechos individuales y
personales se ejercieron, antes de la dación de esta Constitución, de forma tímida
como escasa a través del hábeas corpus que, como se sabe, debe ser el proceso
constitucional más antiguo.
Es así que a partir de 1980 la defensa del ejercicio
de los derechos de las libertades individuales se ejerce a través del amparo y
los derechos de la libertad personal, mediante el hábeas corpus. Procesalmente
se reguló el hábeas corpus y el amparo mediante la Ley N° 23506 (1982 - 2004) y
luego mediante el Código Procesal Constitucional (2004 - 2021). Fue este Código
el que introdujo el denominado “precedente vinculante” estableciendo además los
requisitos para su emisión, y que incluso ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial
de parte del propio Tribunal Constitucional.
De esta manera ingresó el precedente vinculante en la
jurisdicción constitucional de la libertad, al establecer el Código Procesal Constitucional,
lo siguiente, en su título preliminar:
Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren
la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
El mismo código,
respecto a la cosa juzgada, estableció:
Artículo 6.- Cosa Juzgada
En los procesos constitucionales sólo adquiere la
autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.
Así, el propio Código
Procesal Constitucional precisó que el primer requisito para la emisión de un
precedente vinculante, era que éste debía emitirse en un proceso de tutela de
derechos en el que se emita una sentencia declarando fundada o infundada la
demanda. Ese desarrollo jurisprudencial sobre el precedente vinculante, al que
hicimos referencia, nos lleva a citar al Tribunal Constitucional:
“b) Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa
juzgada.
La decisión del Tribunal Constitucional de
establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el futuro como
precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisión final; vale
decir, que haya puesto fin al proceso.
Más aún, dicha
decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir,
estimándose o desestimándose la demanda.
La consagración de la
cosa juzgada comporta que la decisión devenga en irrevocable e inmutable.
El establecimiento de un precedente vinculante no
debe afectar el principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con
anterioridad a la expedición de la sentencia que contiene un precedente
vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurídicas que gocen de
la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de
ejecución de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la
inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente.
Dicha restricción también opera en el caso que el
Tribunal Constitucional, al amparo de lo previsto en la parte in fine del
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, resuelva
apartarse de un precedente y sustituirlo por otro.
Lo anteriormente expuesto debe ser concordado con
lo previsto en los artículos 74° y 103° de la Constitución, y 83° del Código
Procesal Constitucional, cuando de por medio existe una declaración de
inconstitucionalidad.”[3]
Al respecto, el nuevo Código Procesal Constitucional establece:
“Artículo VI. Precedente
vinculante
Las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo,
formulando la regla jurídica en la que consiste el precedente. Cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
(…)”
“Artículo 15. Cosa
juzgada
En los procesos constitucionales sólo adquiere
la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.”
Como se aprecia, los dispositivos sobre el precedente vinculante y la cosa juzgada, tanto en el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), como en el nuevo Código Procesal Constitucional (Ley N° 31307), son los mismos.
El Tribunal Constitucional publicó hace poco en su web site (7 de febrero de 2023), una Sentencia inhibitoria[4] en proceso de amparo contenido en el Exp. N° 03525-2021-PA/TC – Lima – Maxco S.A., iniciado para el control jurisdiccional de actuaciones de la administración tributaria y del Tribunal Fiscal, mediante la que se decide declarar la improcedencia de la demanda por la causal establecida en el inciso 2, del artículo 7 del nuevo Código Procesal Constitucional[5], es decir, por la existencia de una vía procesal igualmente satisfactoria[6].
La declaración de improcedencia de una demanda, no está demás decirlo, no es una decisión sobre el fondo, es más, ni siquiera es una sentencia, pues como se sabe ésta pone fin a la instancia, declarando fundada o infundada la pretensión contenida en la demanda[7]; declarar la improcedencia de una demanda está lejos de eso, para esa decisión lo más apropiado es un Auto.
En ese proceso de amparo[8], no obstante declarar improcedente la demanda, se ha establecido un precedente vinculante, entre otros, con el siguiente fundamento:
“Ahora bien, sin
perjuicio de lo antedicho, en su condición de supremo interprete de la
Constitución (artículo 1 de la Ley 28301 – Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional), más allá de que, como consecuencia del incumplimiento de algún
presupuesto procesal, un proceso de amparo resulte improcedente, este Colegiado
tiene la obligación de asegurar una debida protección de los derechos
fundamentales en la jurisdicción ordinaria, de forma tal que, no solo procesal,
sino también materialmente, su condición de vía igualmente satisfactoria
resulte objetivamente garantizada.”[9]
No es propósito de este artículo analizar el fondo del asunto en dicho proceso, sino poner en evidencia que se están haciendo excepciones a lo expresamente establecido en el anterior Código Procesal Constitucional, como en el nuevo Código Procesal Constitucional que, como común denominador establecen lo mismo para establecer un precedente vinculante: se requiere de un proceso de tutela de derechos, en el que exista un pronunciamiento de fondo.
Teniendo presente el fundamento ya trascrito, el Tribunal Constitucional también expresa:
“Por ello, si bien
el referido artículo VI establece que este Tribunal puede instituir un
precedente constitucional vinculante en las sentencias “que adquieren la
autoridad de cosa juzgada”, y el artículo 15 del mismo NCPCo. dispone que goza
de dicha autoridad “la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”, en
aplicación del principio procesal en virtud del cual, la exigencia de las
formalidades previstas en el Código debe adecuarse al logro de los fines de los
procesos constitucionales (artículo III del Título Preliminar del NCPCo.), uno
de los cuales es garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales
(artículo I del Título Preliminar del NCPCo.), el Tribunal Constitucional
interpreta que excepcionalmente también cabe establecer un precedente en una
sentencia en la que, ante el incumplimiento de un presupuesto procesal,
corresponde declarar la improcedencia de la demanda, siempre que ello tenga por
objetivo garantizar la debida protección de los derechos fundamentales en los
procesos ordinarios.”[10] (la negrita nos
corresponde)
Ya vimos, hace un buen tiempo, como en dos sentencias emitidas en un proceso de hábeas corpus, pese a que para su procedencia se requería la existencia de una resolución judicial firme, se hizo una excepción y se estableció el concepto de resolución judicial “sobrevenida” para no sólo admitir a trámite las demandas, sino para resolver sobre el fondo del asunto (Exps. N°s 04780-2017-HC/TC y 02534-2019-HC/TC). En tiempos más remotos de la historia de nuestra jurisdicción constitucional, también asistimos a excepciones a los requisitos de procedencia del recurso de agravio constitucional, cuando el Tribunal Constitucional estableció la procedencia de tal recurso, allende el texto expreso del Código Procesal Constitucional[11], para establecer la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente (Exp. 4853-2004-PA/TC) que luego el propio tribunal dejó de lado (Exp. N° 0398-2007-PA/TC)
Así, estamos asistiendo al establecimiento de excepciones a las disposiciones expresas que regulan los procesos constitucionales de tutela de derechos en nuestro ordenamiento procesal constitucional; estamos ante los pasos en un camino que no sabemos a dónde nos llevará. Si ello es bueno o malo, el tiempo lo dirá, pero el mensaje es claro para quienes trabajamos en torno a procesos constitucionales: debemos ver las disposiciones y reglas procesales, primero, y después las excepciones que hace el supremo intérprete de la Constitución.
Finalmente, al margen del establecimiento de un precedente vinculante, extra muros de un proceso que concluyó con una sentencia que no es cosa juzgada, toda la resolución se resume en el siguiente fundamento:
“A juicio de este
Tribunal, el instituto procesal idóneo para garantizar una constitucional
aplicación del artículo 33 del TUO del Código Tributario, tanto por parte de la
Administración Tributaria como por parte del Poder Judicial, es el precedente
constitucional vinculante, regulado en el artículo VI del Título Preliminar del
NCPCo., pues este es de observancia obligatoria para todo poder público.”[12]
Y, ello porque:
“Así pues, el
origen de la problemática anida en el artículo 33 del TUO del Código
Tributario, cuyo texto, hasta antes de las reformas de los años 2014 (a través
de la Ley 30230) y 2016 (a través del Decreto Legislativo 1263), establecía que
la suspensión de intereses moratorios no era aplicable a la etapa de apelación
ante el Tribunal Fiscal, y que aún hoy dispone que tal suspensión no opera en
el proceso contencioso administrativo.”[13]
“Y es cierto que
la administración tributaria, en razón del principio de legalidad al que se encuentra
sometida, a diferencia del Poder Jurisdiccional, no tiene la competencia para
ejercer motu proprio el control difuso de constitucionalidad de las leyes. No
obstante, es también inequívoco que dicha administración, y ciertamente también
el Poder Judicial, sí se encuentran vinculados por los criterios de este
Tribunal en tanto supremo intérprete de la Constitución. Por ello, en
aplicación del artículo VI del Título Preliminar del NCPCo., el Tribunal
Constitucional considera pertinente establecer un precedente constitucional
vinculante.”[14]
Bueno, el precedente vinculante (regla sustancial)[15] es el siguiente:
“A partir del día
siguiente de la publicación de esta sentencia, incluso en los procedimientos en
trámite, la Administración Tributaria, se encuentra prohibida de aplicar
intereses moratorios luego de que se haya vencido el plazo legal para resolver
el recurso administrativo, con prescindencia de la fecha en que haya sido
determinada la deuda tributaria y con prescindencia de la fecha que haya sido
interpuesto dicho recurso, a menos de que pueda probar objetivamente que el
motivo del retraso es consecuencia de la acreditada conducta de mala fe o
temeraria del administrado.
El Poder Judicial,
incluso en los procesos en trámite, se encuentra en la obligación de ejercer
control difuso sobre el artículo 33 del TUO del Código Tributario, si este fue
aplicado por el periodo en el que permitía el cómputo de intereses moratorios
luego de vencido el plazo legal para resolver un recurso en el proceso
administrativo tributario, y, por consiguiente, debe declarar la nulidad del
acto administrativo que hubiese realizado dicho inconstitucional cómputo y
corregirlo. Dicho cómputo será válido solo si la administración tributaria
acredita objetivamente que el motivo del retraso fue consecuencia de la
conducta de mala fe o temeraria del administrado.
Asimismo, el Poder
Judicial debe ejercer control difuso contra el artículo 33 del TUO del Código
Tributario, y no aplicar intereses moratorios luego de vencidos los plazos
legales para resolver la demanda o los recursos impugnatorios en el proceso
contencioso administrativo, a menos de que pueda objetivamente acreditarse que
el motivo del retraso fue consecuencia de la conducta de mala fe o temeraria
del justiciable.”
Tal vez lo dicho en el primero párrafo, respecto a la obligación establecida para la administración tributaria, de no aplicar el artículo 33 del TUO del Código Tributario, esté justificado porque ella no puede ejercer el control difuso que, como sabemos, es una facultad exclusiva y excluyente de los jueces del poder judicial. Pero, el mismo efecto se habría logrado con un pronunciamiento sobre el fondo y la declaración de la inaplicación, al caso concreto, del citado artículo.
Pero, si la fundamentación de la sentencia del Tribunal Constitucional está destinada a la inconstitucionalidad de la aplicación del mencionado artículo, lo lógico era que lo inaplique en el caso concreto y, así, en aplicación del principio de igualdad, se aplique en todo caso similar[16], pero como en el caso concreto no existe un pronunciamiento de fondo, entonces el Tribunal Constitucional le dice al juez del Poder Judicial, en el segundo párrafo de la regla sustancial, que “se encuentra en la obligación de ejercer control difuso sobre el artículo 33 del TUO del Código Tributario, si este fue aplicado por el periodo en el que permitía el cómputo de intereses moratorios luego de vencido el plazo legal para resolver un recurso en el proceso administrativo tributario, y, por consiguiente, debe declarar la nulidad del acto administrativo que hubiese realizado dicho inconstitucional cómputo y corregirlo.”
Finalmente, lo mismo le dice al juez del Poder Judicial en el tercer párrafo, que “debe ejercer control difuso contra el artículo 33 del TUO del Código Tributario, y no aplicar intereses moratorios luego de vencidos los plazos legales para resolver la demanda o los recursos impugnatorios en el proceso contencioso administrativo.”
En conclusión, si el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del mencionado dispositivo es inconstitucional en los casos descritos, así lo debió declarar, pero no lo pudo hacer porque se quedó sin caso concreto y es por ello que le dice a la administración tributaria no lo apliques, y a los jueces del Poder Judicial que están en la obligación de ejercer el control difuso[17]. Todo ello constituye haber resuelto así el caso, sin considerar lo que dice el nuevo Código Procesal Constitucional:
“Artículo 8.
Procedencia frente a actos lesivos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violación de
actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la
Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la
inaplicabilidad de la citada norma.”
Para terminar, si el Tribunal Constitucional consideró que, en determinados supuestos, la aplicación del artículo 33 del TUO del Código Tributario era inconstitucional, debió pronunciarse sobre el fondo, justificando el por qué lo hacía e inaplicar, en el caso concreto, dicho dispositivo[18]. De allí la inaplicación se habría extendido, como ya lo dijimos, vía el derecho a la igualdad de pronunciamientos jurisdiccionales ante la existencia de similitud en los casos, tal y como ocurrió con el amparo laboral.
Pero lejos de ello, sin un caso concreto, sin declarar lesiva la aplicación del dispositivo al caso concreto, porque no lo hay, al declarar la improcedencia, ordena a la administración tributaria inaplicar un dispositivo y a los jueces del Poder Judicial realizar el control difuso respecto a los actos de aplicación de dicho dispositivo.
Entonces, estamos ante una nueva excepción, la regla general fue y es que un precedente vinculante se establece en un proceso de tutela de derechos que concluya con una sentencia de fondo y, la excepción es y será, a partir de ahora, que no es necesaria una sentencia de fondo respecto de un caso concreto, sino que así, en abstracto, se puede establecer la obligación de realizar control difuso.
[1] Abogado por la
Universidad Andina del Cusco, Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Profesor de la Escuela de
Post Grado de la Universidad Andina del Cusco. Juez Superior Titular de la
Corte Superior de Justicia del Cusco.
[2] Nos permitimos
recomendar: “El precedente en el Derecho inglés” de Rupert Cross y J. W.
Harris. Editorial Marcial Pons.
[3] Exp. N° 0024-2003-AI/TC
[4] Aquella que,
según el Código Procesal Civil, no se pronuncia sobre el fondo, sino sobre la
validez de la relación jurídico procesal, lo que a lo sumo debiera estar decidido
mediante un Auto.
[5] En el Código
Procesal Constitucional, el artículo 5.2.
[6] En el Código
Procesal Constitucional, esta causal de improcedencia estaba en el inciso 2,
del artículo 5.
[7] Código Procesal
Civil. Artículo 121. (…) Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia
o al proceso, en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y
motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
[8] Exp. N°
03525-2021-PA/TC – Lima – Maxco S.A.
[9] FJ. 15
[10] FJ. 68.
[11] Código Procesal Constitucional. Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional.
Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la
demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente
de notificada la resolución.
[12] FJ. 67
[13] FJ. 65.
[14] FJ. 66
[15] FJ. 69.
[16] Así sucedió cuando
nació el proceso de amparo laboral contra el despido arbitrario. Cf. Exp. 1124-2001-AA/TC
[17] La Constitución. Artículo
138.- Administración de Justicia. Control difuso (…)
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
[18] “En un caso
concreto, los hechos que siempre podrían demostrar la inconstitucionalidad de
una ley son “hechos individuales”. Evidentemente, estos pueden ser probados y,
en ciertos casos, pueden imponer la realización de la norma constitucional de
acuerdo con las circunstancias de hecho de la controversia entre las partes,
descartando así la aplicación de la ley – que se considera inconstitucional –.”
“Los hechos ante la Corte Constitucional” La importancia de la búsqueda de la
verdad en el Estado Constitucional. Marinoni, Luiz Guilherme. Lima, Palestra,
2022. P. 15
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