LA CONCILIACIÓN PROCESAL Y EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1070

Begonia del Rocío Velásquez Cuentas[1].

Sumario: I. Nota preliminar. II. Conceptos generales. III. La conciliación en el Código Procesal Civil y su modificación por el Decreto Legislativo Nº 1070. IV. El Decreto Legislativo Nº 1070 y la Ley de Conciliación: Aspectos a considerarse en la conciliación procesal. V. Reflexiones sobre la modificación: 1) El Decreto Legislativo Nº 1070 y los principios de oralidad, inmediación y concentración. 2) El Decreto Legislativo Nº 1070 y la fijación de puntos controvertidos. 3) El Decreto Legislativo Nº 1070 y la reconvención. VI. Conclusiones.

I. Nota Preliminar.

El Poder Ejecutivo en el marco de la facultad legislativa delegada por Ley Nº 29157, a fin de lograr la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, promulgó, entre otros, el Decreto Legislativo Nº 1070, publicado el 28 de junio de 2008 en el Diario Oficial El Peruano, que modifica diversos artículos de la Ley de Conciliación Nº 26872 y principalmente los artículos del Código Procesal Civil relacionados con la institución jurídica de la conciliación.
Si bien es cierto que la vigencia de estas normas está supeditada al calendario oficial que deberá ser aprobado mediante decreto supremo, según lo establece la primera disposición complementaria final de dicho Decreto Legislativo, la trascendencia de esta norma nos lleva a efectuar un análisis de la misma, pues la regulación de la conciliación por esta norma pone en debate, una vez más, los niveles de exigencia de la conciliación como obligatoria o voluntaria y las alternativas en torno a su oportunidad, sea antes o dentro de un proceso.

II. Conceptos generales.

La conciliación es una institución que ha sido definida no siempre desde un punto de vista estrictamente jurídico, sin embargo, para el presente ensayo, adoptamos la definición emitida por Junco Vargas[2], “… el acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello susceptible de transacción y que lo permite la Ley, teniendo como intermediario objetivo e imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo conocimiento del caso, debe procurar fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada”.

Precisamos ahora cuáles son las modalidades de la conciliación, para ello, siguiendo a Gozaíni[3], ésta puede ser “(…) procesal e instalarse en el curso de un proceso en trámite o en vías hacia ello; o ser preprocesal, y en su caso, estar fuera de la noción de jurisdicción para meditarse como mecanismo alternativo de composición a través de personas o instituciones debidamente respaldadas”.

La conciliación preprocesal es llamada también conciliación extrajudicial, por cuanto, se pretende resolver el conflicto antes de llegar al litigio. Este tipo de conciliación, como lo precisa Gozaíni, “A veces se impone como condición prejudicial y es obligatoria en cierto tipo de cuestiones y procesos; en otras, depende de la voluntad de los interesados, es facultativa, pero efectiva y útil para resolver sin la crisis y fatiga jurisdiccional, problemas de singular relieve y presencia”; en el Perú, la conciliación desde la dación de la Ley de Conciliación Nº 26872 es un acto preventivo obligatorio, con la precisión que antes de la modificación del Decreto Legislativo Nº 1070, está regulada como un presupuesto de admisibilidad de la demanda, y, actualmente, como un presupuesto de procedibilidad de la misma, en tanto, la parte que interpone la demanda carecerá de interés para obrar, en el caso de que no solicite o no concurra a Audiencia ante un Centro de Conciliación extrajudicial, en forma previa a la presentación de la demanda.

La conciliación procesal, en cambio, es aquella que busca posicionar a la conciliación como un acto del proceso, persiguiendo la solución de controversias sin impedir ante su imposibilidad, la prosecución del estado litigioso del proceso; ésta puede ser a su vez obligatoria o facultativa. Será obligatoria cuando la conciliación se interpreta como acto procesal de la que puede colegirse una finalidad clara y precisa, cual es “(…) alcanzar un acuerdo voluntario en la diferencia de pretensiones sin necesidad de agotar una instancia judicial…”; la conciliación como etapa obligatoria, aún está prevista en el Código Procesal Civil en los artículos 426 que regula propiamente la audiencia de conciliación[4]; 468 que regula la oportunidad de la audiencia conciliatoria[5]; 491.8 en cuanto regula el plazo para la verificación de la audiencia de saneamiento y conciliación en proceso abreviado [6]; 493 que regula el mecanismo de la audiencia anterior [7]; 554 y 555 que regulan el mecanismo de la conciliación como etapa procesal dentro de la audiencia única del proceso sumarísimo[8]; y será facultativa cuando se concede a la voluntad de las partes peticionarla en cualquier estado del proceso (artículo 323 del CPC).

Ahora bien, cómo debe ser entendida la conciliación a partir del Decreto Legislativo Nº 1070; el artículo 5º de la Ley de Conciliación la definía como “(…) una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”, ahora, sin embargo, se concibe la misma ya no como una vía alternativa, sino como una única posibilidad de recurrir a un Centro de Conciliación Extrajudicial para hacerla efectiva, es decir, no existirá ya la posibilidad de acudir ante un Juzgado de Paz Letrado a fin de que este funcionario les asista en la solución del conflicto; en ese sentido, la conciliación está definida en el sentido siguiente: “La Conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”.

III. La conciliación en el Código Procesal Civil y su modificación por el Decreto Legislativo Nº 1070.

Veamos a continuación de manera general cómo está regulada la conciliación procesal luego de las modificatorias introducidas al Código Procesal Civil:

1. Oportunidad.- El artículo 323 del Código Procesal Civil establece como lineamiento general que: “Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia”, regla que no ha sido cambiada; sin embargo, la conciliación a partir de la modificación del artículo 324 del mismo Código, ha pasado de ser una etapa procesal obligatoria a constituir una etapa eminentemente facultativa, librada únicamente a la autonomía de la voluntad de las partes, debido a que la obligatoriedad de ésta es preprocesal, así se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; y cuando se trate de una conciliación procesal, solamente si ambas partes lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso; siendo así, la conciliación ha sido pensada como un acto anterior al proceso y, aún antes de él, como un mecanismo de solución de intereses y derechos enfrentados; concepto éste que puede claramente apreciarse del cuadro comparativo que a continuación se detalla:

Código Procesal Civil vigente actualmente

Artículo 324.- Formalidad de la conciliación.-
La conciliación puede ocurrir ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto.
El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.
Artículo modificado por el D.Leg. 1070

Artículo 324º.- Formalidad de la conciliación
La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso.
El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.

2. Demanda.- El artículo 6º de la Ley 26782, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070 establece: “Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”; es decir, se implementa como requisito de procedibilidad de la demanda, la que será declarada improcedente por falta de interés para obrar cuando la parte demandante, no solicite ni concurra a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial con fines de conciliación. Esta exigencia ratifica la naturaleza de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos prejudicial y de cumplimiento obligatorio para posibilitar la interposición de la demanda; sin embargo, al existir diversos supuestos en los que se debe definir las materias conciliables o las que no lo son, como los casos en los que la conciliación es inexigible, de no observarse un mínimo de cuidado en la calificación de la demanda, puede tornarse en una barrera que impida el acceso a la jurisdicción, consiguientemente, vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva.

3. Reconvención.- Conforme a la modificatoria introducida al artículo 445º del Código Procesal Civil, para la calificación de la reconvención, cuando ésta sea materia conciliable, el Juez deberá tener en cuenta los aspectos siguientes: i) deberá verificar si el demandado asistió a la audiencia de conciliación; ii) que conste la descripción de la o las controversias planteadas por éste en el Acta de Conciliación Extrajudicial anexa a la demanda; caso contrario, no podrá intentar esta pretensión, la que también será rechazada.

4. Fijación de Puntos Controvertidos y Audiencia de Pruebas.- El Decreto Legislativo en análisis deroga los artículos 469º, 470º, 471º y 472º del Código Procesal Civil referidos a la audiencia de conciliación; habiendo introducido modificaciones importantes en el artículo 468º, que antes de la modificación regulaba la oportunidad de la audiencia conciliatoria, la que, como hemos mencionado, queda derogada. Ahora la secuencia procesal es la siguiente: i) expedido el auto de saneamiento, será con asistencia[9] de las partes que se verifique la fijación de puntos controvertidos; ii) solo se señalará fecha y hora para la realización de la audiencia de medios probatorios, cuando la actuación de los mismos lo requiera, caso contrario puede prescindir de la audiencia y proceder al juzgamiento anticipado.

5. Oportunidad en caso de otros actos procesales.- Excluida la conciliación como etapa procesal, la oportunidad para efectuar los siguientes actos procesales ha quedado establecida de la manera siguiente:

5.1. Acumulación objetiva originaria: “Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta antes del saneamiento procesal” (Art. 87).

5.2. Actuación de los medios probatorios para las cuestiones probatorias: “La actuación de los medios probatorios se realiza en la Audiencia de Pruebas, iniciándose ésta por la actuación de las cuestiones probatorias” (Art. 301); nótese que antes de la modificatoria dicha actuación se realizaba en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos.

5.3. Oportunidad de la recusación: “Sólo puede formularse recusación hasta antes del saneamiento procesal” (Art. 308), ya no como se establecía hasta cinco días antes de la audiencia donde se promueve la conciliación.

5.4. Procedencia de la recusación: Ha sido modificado el artículo 309 del Código Procesal Civil, suprimiendo el párrafo que establecía que la recusación procedía sólo en los procesos cuyo trámite prevea la audiencia de conciliación; entendiéndose en consecuencia, que con dicha modificatoria procede en todos los procesos, observando únicamente las reglas que se señalan en dicho artículo.

5.5. Juzgamiento anticipado del proceso: “El juez comunicará a las partes su decisión e expedir sentencia sin admitir otro trámite que el informe oral: 1. Cuando advierte que la cuestión debatida es solo de derecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva” (Art. 473); suprimiendo el párrafo que establecía que dicha decisión se adoptaría “luego de rechazada su fórmula conciliatoria”.

5.6. Plazo para la expedición del auto de saneamiento en el proceso abreviado: Se establece diez días para el efecto, contados desde le vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir (Art. 491.8), a diferencia de la regulación aún vigente que prevé quince días para la realización de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación que se regulaba para este proceso en el Art. 493, que también ha quedado modificado en el sentido de que, “una vez absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez procederá conforme a los artículos 449 (es decir, la oportunidad en la que el juez resuelve las excepciones) y 468 (referido a la fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio).

Debe precisarse que el art 478.9 que regulaba el plazo aplicable para la realización de la audiencia conciliatoria en el proceso de conocimiento, queda derogado.

6. Proceso sumarísimo.- La supresión de la etapa conciliatoria ha modificado igualmente la secuencia procesal para este tipo de proceso; así:

6.1. Fijación de fecha para audiencia: Se establece que el juez fijará fecha para esta audiencia luego de contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo; audiencia hoy denominada como “audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia”, “(...) la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerlo, bajo responsabilidad” (Art. 554).

6.2. Actuación de la audiencia: No varía el trámite para resolver las excepciones o defensas previas; sin embargo, una vez resueltos los medios de defensa propuestos, caso de ser declaradas infundados, el juez declara saneado el proceso; acto seguido, “el juez, con la intervención de las partes fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba”; es decir, ya no se propicia la conciliación ni se propone fórmula, procediendo la fijación de puntos controvertidos ya no por no haberse logrado la conciliación, sino porque es la etapa procesal que obligatoriamente corresponde efectuar. A continuación se procede con el saneamiento probatorio, actuación de medios probatorios, informes orales y sentencia, sin mayor variación (Art. 555).

6.3. Regulación supletoria: Se establece que la audiencia única se regula supletoriamente por lo dispuesto en el Código para la audiencia de pruebas, a diferencia de la norma aún vigente, que establece que dicha regulación supletoria es con relación tanto a la audiencia conciliatoria como a la audiencia de pruebas.

7. Medida cautelar fuera de proceso.- Incorpora el plazo requerido para la interposición de la demanda cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, plazo que “se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida”. Igualmente establece como causal de caducidad de la medida cautelar además de las ya previstas, el no acudir al centro de conciliación en el plazo indicado (Art. 636).
El fundamento que autoriza las medidas cautelares, como lo precisa Gozaíni[10], “(...) se encuentra en la incidencia del tiempo en el proceso, el cual, naturalmente ocupa un largo plazo hasta que llega el reconocimiento del derecho. La lentitud de la justicia se cubre preventivamente con estas medidas provisionales obrando como paliativos de los riesgos que puede llevar la tardanza en obtener un pronunciamiento judicial”; como se advierte, con las medidas cautelares se pretende “conjurar” el peligro que significa el transcurso del tiempo hasta conseguir un pronunciamiento judicial; en ese contexto, la norma en análisis plantea los siguientes supuestos: i) no se dice nada con relación al efecto de la medida cautelar cuando el resultado del procedimiento conciliatorio es positivo; se entiende entonces, que al estar definido únicamente para asegurar una decisión judicial, no le es aplicable; ii) se está agregando un nuevo plazo para poder acceder recién al proceso, todo el tiempo que dure el procedimiento conciliatorio, luego del cual, recién se podrá intentar la demanda, situación que es contraria a la preclusión de los tiempos para solicitar la acción principal, dado que “(...)por razones de orden público e interés general, no es posible sostener un estado de incertidumbre que ocupe un tiempo más prolongado de aquel que naturalmente justifica la urgencia de las precautorias”[11]; iii) implica también que quien quiera intentar una demanda que contenga una pretensión conciliable deberá recurrir primero al órgano jurisdiccional para solicitar la medida cautelar, luego, al centro de conciliación para cumplir un requisito de procedibilidad y a su conclusión recién podrá intentar la demanda; procedimiento que en nada ayuda a lograr un proceso más célere y eficaz.

IV. El Decreto Legislativo Nº 1070 y la Ley de Conciliación: Aspectos a considerarse en la conciliación procesal.

Considerando que el presente trabajo está enfocado a partir de la conciliación procesal, es necesario puntualizar algunos aspectos que resultan de plena aplicación para este tipo de conciliación, pese a estar regulados para la conciliación extrajudicial:

1. Autonomía de la Voluntad.- La conciliación es una institución eminentemente consensual, razón por la que, “los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes”[12], entendiéndose por tanto que la conciliación se manifiesta en la actividad y diligencia que realiza el tercero (juez) ofertando proposiciones de arreglo que las partes puede o no seguir; el juez se limita a dirigir la disputa y persigue el acuerdo, pero no decide per se, por cuanto la solución de la controversia permanece en lo disponible por las partes. No se debe perder de vista sin embargo, que esta facultad no es irrestricta, sino que se encuentra restringida; en ese sentido el Art. 4 del Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS - Reglamento de la Ley de Conciliación modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070, publicado el 29 de agosto de 2008 (en adelante el Reglamento), establece que: “La autonomía de la voluntad a que hacen referencia los artículos 3º y 5º de la Ley, no se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no sean contrarias a las Leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

2. Función no jurisdiccional. Como consecuencia del ejercicio del ejercicio de la autonomía de la voluntad; el artículo 4º de la Ley de Conciliación 26872 establece que “La Conciliación no constituye acto jurisdiccional”. La intervención del juez como tercero en el conflicto (terceridad), “(...) no otorga carácter jurisdiccional al procedimiento encaminado, porque el conciliador toma intervención por la voluntad directa de las partes y no de la voluntad del Estado que lo predetermina como juez natural”[13], como tampoco el conciliador que obra fuera del proceso ejercita heterocomposición alguna.

3. Principio de Confidencialidad. El artículo 8º de la Ley de Conciliación modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070, regula de manera más adecuada este principio, que tiene correlación con los aspectos anteriores; así, se establece que:

“Los que participan en la Audiencia de Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Todo lo sostenido o propuesto en ella carece de valor probatorio.
Se exceptúa de la regla de confidencialidad el conocimiento de hechos que conduzcan a establecer indicios razonables de la comisión de un delito o falta”.

El Reglamento, con relación a este principio refiere: “La información derivada del procedimiento conciliatorio es confidencial y no debe ser revelada a persona ajena a las negociaciones sin el consentimiento de quien proporcionó dicha información. La confidencialidad involucra al Conciliador, a las partes invitadas, así como a toda persona que participe en el procedimiento conciliatorio”.

Queda meridianamente claro consecuentemente, que el juez – conciliador no puede revelar la información que ha sido vertida en la audiencia de conciliación sin consentimiento de las partes, como tampoco podrá utilizar como medio probatorio tal información a la hora de emitir la sentencia.

4. Materias Conciliables. Modificando el artículo 7 de la Ley Nº 26872, se regula cuáles son las pretensiones conciliables; sin embargo, se mantiene la regla general para determinar en forma general, las pretensiones sobre las cuales puede versar la conciliación; por tanto queda claro que:

“Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes”[14].

“En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.
La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la Ley.
La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de conciliación privados para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos.
En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a cabo de acuerdo a la Ley de la materia”. Supuesto este último, que ha sido agregado.

5. Supuestos y materias no conciliables.

Por su parte el artículo 7-A° incorporado por el Decreto Legislativo 1070, regula cuáles son los supuestos y materias no conciliables de la Conciliación, anteriormente regulado en el artículo 9 de la Ley[15]; así:

“No procede la conciliación en los siguientes casos:
a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.
b) Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación y obviamente para conciliar.
c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los Artículos 43°y 44°del Código Civil.
d) En los procesos cautelares.
e) En los procesos de garantías constitucionales.
f) En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico, este último en los supuestos establecidos en los incisos 1, 3 y 4 del artículo 221º del Código Civil.
g) En la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero.
h) En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley Nº 28494 Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia.
i) En las demás pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes”.
Resulta novedoso dentro de esta norma la incorporación del supuesto regulado en el inciso a) cuando desconoce el domicilio de la parte invitada; el caso de las materias previstas en los incisos f) y g) procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico, cuanto se trata de los supuestos establecidos en los incisos 1, 3 y 4 del artículo 221º del Código Civil; y, cuando la petición de herencia se acumula con la declaración de heredero; para los casos de violencia familiar únicamente excluye la forma regulada por la Ley Nº 28494, cerrando el artículo con el inciso i) enfatizando una vez más, que no procede la conciliación en las pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliables.

6. Inexigibilidad de la conciliación.

Finalmente, el artículo 9 modificado también por el Decreto Legislativo en estudio, establece supuestos de inexigibilidad de la Conciliación Extrajudicial, en el sentido siguiente:

“Para efectos de la calificación de la demanda judicial, no es exigible la conciliación extrajudicial en los siguientes casos:
a) En los procesos de ejecución.
b) En los procesos de tercería.
c) En los procesos de prescripción adquisitiva de dominio.
d) En el retracto.
e) Cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asociados.
f) En los procesos de impugnación judicial de acuerdos de Junta General de accionista señalados en el artículo 139º de la Ley General de Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el artículo 150º de la misma Ley.
g) En los procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental.
h) En los procesos contencioso administrativos.
En estos casos, la conciliación es facultativa”.
Debe precisarse que en el caso de los procesos contencioso administrativos y los de ejecución, la Ley las regula como materias en las que no procede la conciliación, a diferencia del Decreto Legislativo 1070, que las regula como materias en las que la conciliación es facultativa.

7. Con relación al Acta de Conciliación, principalmente cuando se establece que: “El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad” (último párrafo del Art. 16 modificado por el D. Leg. 1070).
Lo dispuesto en este artículo implica una excepción al principio de confidencialidad, caso en el que se podrá consignar en el acta todo aquello que haya sido materia de debate en el acto de conciliación; sin embargo, no debe perderse de vista que se trata de una excepción, la que ocurrirá siempre y cuando ambas partes lo autoricen en forma expresa y no por disposición oficiosa del juez.

V. Reflexiones sobre la modificación.

Haber agregado la conciliación como etapa del proceso en sede jurisdiccional puede afirmarse que conllevó numerosas ventajas para la consecución del fin del proceso, en ese sentido, a la promulgación del Código Procesal Civil de 1993, se entendió que al haber asumido el juez el nuevo rol de autocompositor y proponer la fórmula conciliatoria, se le dotó de nuevas herramientas para que funcione la conciliación, contribuyendo con encontrar puntos de acuerdo entre las partes, “(…) evitando la prolongación del pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva”[16], no obstante, si bien es cierto que no funciona más la conciliación como etapa procesal, ésta no ha sido “erradicada” de la norma procesal, pues continúa siendo regulada aunque ahora ya no como obligatoria sino facultativa, por tanto, no es errado considerar que el espíritu de la institución conciliatoria se encuentra plenamente vigente, solamente que su aplicación dependerá de la voluntad de las partes, las que serán las protagonistas del acto cuyo objetivo, plasmado en la Ley, no puede cumplirse si no existe un sincero deseo de llegar a un arreglo saludable en el litigio planteado entre ellas, situación que tampoco distanciará al juez de su papel autocompositivo cuando de la conciliación se trate.

Sin embargo, este cambio de concepción en cuanto a la conciliación y sobre todo las modificaciones producidas a consecuencia de dicho cambio, propicia muchas reflexiones, algunas de las que las expresamos a continuación:

1) El Decreto Legislativo Nº 1070 y los principios de oralidad, inmediación y concentración.
Leo Rosenberg partidario de la oralidad, refiere que “… tiene la ventaja de la mayor claridad y energía, agilidad y naturalidad de la exposición; la posibilidad, más fácil de adaptación al caso particular; la eliminación de las malas interpretaciones; el complemento y aclaración de la materia procesal; el alejamiento de las falsedades y triquiñuelas; la posibilidad de la publicidad, que tiene tanto valor para alejar la desconfianza contra los tribunales…[17]”

El Código Procesal Civil de 1993, recoge el sistema de oralidad por el que se sustenta la tendencia de “(…) considerar el proceso como un asunto público, donde la figura del Juez cobra especial preponderancia, asumiendo poderse de dirección (…) Dentro de esta tendencia, incorpora sustancialmente el principio de oralidad, diseñado a través de las distintas audiencias por las que se desenvuelve el proceso. No se limita a establecer el desarrollo de las pruebas a través de una audiencia, sino que las etapas anteriores, llámese saneamiento, conciliación, también se desarrollan oralmente, a través de sendas audiencias” [18]; sistema que se incorpora debido a que se llegó a considerar que “(…) el sistema con predominancia de la escritura, responde a una concepción cada vez más dejada de lado, de considerar que el proceso es un asunto privado, exclusivo de las partes y el juez solo debe intervenir al final para dirimir la contienda, sobre la base de las pruebas aportadas por las partes”.[19]

Ahora bien, ¿qué consecuencias en cuanto afectación a este principio ha traído el cambio de concepción de la conciliación?

Como señaláramos líneas atrás, el artículo 468 del Código Procesal Civil, a partir de la modificatoria establece que, luego de expedido el auto de saneamiento procesal, “…las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al Juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.

Podríamos afirmar entonces que, ¿vuelven a primar los principios de escritura y de mediación? Es fácil apreciar que, ni para el saneamiento, ni para la fijación de puntos controvertidos, menos para el saneamiento probatorio, el juez tendrá la oportunidad de verificar una audiencia[20]; situación que conlleva además a negar el principio de inmediación[21] y con ello la imposibilidad de que el juez pueda apreciar de manera inmediata la conducta procesal de las partes, escucharlos, observar sus reacciones que le permitan formarse un concepto de ellas, que por la experiencia constituye generalmente un elemento importante al momento de la valoración de los medios probatorios.

A su vez, se niega la posibilidad de que el juez pueda ejercer de mejor manera el poder de dirección del proceso, centrando el debate y a su vez, controlar en forma directa la inconducta procesal, teniendo en cuenta, que en el proceso escrito las partes inescrupulosas podrían entorpecer la secuela del proceso con más facilidad, desviando el curso del proceso hacia aspectos formales sin ninguna trascendencia; ni que pueda resolver in limine todas aquellas cuestiones susceptibles de impedir entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa o de determinar, en su caso, la inmediata finalización del proceso.

Por otro lado, el mismo artículo señala que, “sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la audiencia de de medios probatorios, cuando la actuación de los mismos lo requiera, caso contrario puede prescindir de la audiencia y proceder al juzgamiento anticipado”; hecho que de producirse, confirmaría la total ausencia de los principios de oralidad, inmediación y concentración procesales.

2) El Decreto Legislativo Nº 1070 y la fijación de puntos controvertidos.
Si bien es cierto que el problema no consiste en eliminar todo rastro de escritura en la oralidad o abolir la oralidad en absoluto en el proceso escrito, pero no resulta indiferente el predominio de uno y otro, pues no es un problema de cantidad de elementos derivados de cada principio, sino de la determinación clara de cuál de ellos es sustancial en la consistencia del proceso y en su pronunciamiento en lo esencial; si lo que se busca es la complementariedad de ambos principios, diremos junto a Adolfo Gersi Bidart que “la complementariedad (...) requiere un cuidadoso examen, para impedir invasiones que desnaturalicen la naturaleza misma del proceso en la versión que se pretende (...) el principio no preferente, sirve, ayuda, aporta elementos que pueden ser necesarios para la efectiva vigencia del otro”[22]; se debe entonces revisar y definir con claridad cuál es la corriente a la que se ha adscrito nuestro Código Procesal Civil, siendo una pauta importante el artículo V del Título Preliminar[23].

Gelsi Bidart pone de manifiesto que “la concepción plural y compleja del proceso, más se compadece con el proceso oral y no con el escrito; si ha de hacerse una tarea común y, por tanto re-uniendo a los diferentes partícipes para llevarla a cabo coordinadamente (gracias a la conducción del juez). El modo de llevar a cabo el aludido “funcionamiento” complejo y reunido es precisamente el del diálogo, en que cada uno hace su aporte y el juez procura que adelante con tales sucesivos aportes, sea para integrar los planteamientos, las pruebas y los argumentos como, también la posible solución conciliatoria”[24]

Consideramos importante incidir en la importancia del proceso oral, para abordar el tema de la fijación de puntos controvertidos, en tanto éstos, al ser los supuestos de hecho sustanciales de la pretensión procesal que fueron introducidos al proceso en los escritos constitutivos de demanda, reconvención y contestaciones y que son objeto de prueba, cuando son afirmados por una parte, y, negado y desconocido por la otra; es decir, que nacen de los hechos alegados en la pretensión y de los hechos invocados para la resistencia de la pretensión en el ejercicio del contradictorio; la definición de los mismos a partir de la modificatoria va a resultar siendo, en la mayoría de las veces, un acto procesal solamente del juez, sin la intervención de las partes procesales; recuérdese que el artículo 468 del Código Procesal Civil a que hemos hecho mención establece que el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos con o sin la propuesta de las partes; es decir, se cierra la posibilidad del diálogo, la posibilidad de que cada una de las partes haga su aporte y en un solo acto el juez procure con tales sucesivos aportes integrar los planteamientos, definiendo de mejor manera los puntos controvertidos, evitando posteriores alegaciones sobre el tema que vayan a complicar el proceso, o que den lugar a lo que Gelsi Bidart denomina las “leguLeyerías” de las partes y del juez, puesto que se olvida que la presencia de las partes en audiencia ayuda a la mutua lealtad, al control adecuado del proceso y a “eliminar la corruptela de la delegación a ultranza en quienes no tiene la preparación ni la responsabilidad de cargar en sus espaldas el desenvolvimiento del proceso”[25].

3) El Decreto Legislativo Nº 1070 y la reconvención.

Conforme al análisis efectuado, a partir de la vigencia de esta norma, para la calificación de la reconvención, cuando ésta sea materia conciliable, se está obligando a quien quiera intentar esta demanda, que también haya asistido a la audiencia de conciliación en el Centro de Conciliación autorizado, así como que haya planteado dichas pretensiones en dicho acto; aspectos que el Juez deberá tener en cuenta para su admisión, caso contrario la demanda será rechazada, así lo establece el artículo 445 modificado del Código Procesal Civil.

Se agrega a esta limitación lo previsto por el artículo 15 de la Ley 26872 (también modificada), que establece que: “La formulación de reconvención en el proceso judicial, sólo se admitirá si la parte que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento concilatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) (inasistencia de una parte a dos sesiones) y f) (decisión debidamente motivada del conciliador), contenidos en el presente artículo”.

El artículo 445 del Código Procesal Civil antes de la modificatoria, regula la reconvención y precisa los requisitos que la misma debe cumplir, de acuerdo a su naturaleza procesal, así refiere que se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para ésta, en lo que corresponda, es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales, es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario, será declarada improcedente.

Esta institución es definida como “el ejercicio del derecho de acción por parte del emplazado en el mismo proceso en que ha sido demandado (...) se sustenta en el Principio de economía Procesal, permitiendo que en un mismo proceso se discuta más de una pretensión propuestas por cada una de las partes”[26], en el mismo sentido, Palacio afirma que: “sin perjuicio, por lo tanto, de las defensas que puede el demandado oponer en el escrito de contestación a la demanda, la Ley le acuerda el derecho de deducir reconvención, la cual constituye una pretensión planteada por el demandado frente al actor y que, al incorporarse al proceso pendiente para la satisfacción de la pretensión originaria, configura un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones”[27].

Siendo así, los requisitos exigidos para esta demanda, están relacionados con las exigencias efectuadas a la demanda, en cuanto a formalidades extrínsecas de rigor, como exponer con claridad los hechos en que se funda, determinar con exactitud la cosa demandada, y la petición, acompañar la prueba instrumental, entre otros; por otro lado, debe deducirse en el mismo escrito de la contestación a la demanda, ser susceptible de ventilarse por los mismos trámites de la demanda principal, derivar de la misma relación jurídica o sea conexa con la pretensión originaria, que se funde en un interés directo del reconviniente, principalmente.

Esta posibilidad está contemplada en la Ley, por motivos de economía procesal, de manera de evitar una multiplicidad de procesos; en consecuencia, debemos preguntarnos si la incorporación de estos nuevos requisitos, ¿no constituirán un límite al derecho de defensa? Considero además que lejos de procurar la economía procesal y la sustanciación de pretensiones conexas en un solo proceso, va a generar mayor número de procesos puesto que los requisitos exigidos para su admisión no siempre serán expuestos en la audiencia conciliatoria.

VI. Conclusiones.

1) La conciliación a partir del Decreto Legislativo Nº 1070 deja de ser una etapa procesal obligatoria, convirtiéndose en facultativa en el proceso, la que se puede verificar en cualquier estado del proceso a petición de las partes; quedando derogado y/o modificado en el Código Procesal Civil todo lo referente o relacionado con la audiencia de conciliación.

2) La conciliación extrajudicial efectuada en el Centro de Conciliación pasa a constituir un requisito de procedibilidad de la demanda, razón por la que ante su no verificación, la demanda será declarada improcedente por falta de interés para obrar.

3) La demanda reconvencional planteada será rechazada si quien la intenta no asistió a la audiencia de conciliación extrajudicial y no precisó las controversias que en dicha demanda plantea; es decir, quien no asistió a la audiencia de conciliación extrajudicial no podrá reconvenir.

4) Aún cuando no está regulado en el Código Procesal Civil, algunos aspectos que contemplan tanto la Ley de Conciliación Nº 26872 como el Decreto Legislativo Nº 1070 para la conciliación, resultan siendo inherentes al acto de conciliación procesal lo regulado para la autonomía de la voluntad de las partes, lo referente a la función no jurisdiccional del magistrado, el principio de confidencialidad, las materias conciliables, los supuestos y materias no conciliablles, los casos de inexigibilidad de la conciliación y lo regulado para el acta de conciliación, en cuanto al hecho de no poder contener las posiciones y propuestas de las partes o del conciliador, salvo su expresa autorización.

5) El considerarse a partir del Decreto Legislativo Nº 1070 a la conciliación como un acto facultativo en el proceso, no es errado afirmar que el espíritu de la institución conciliatoria se encuentra plenamente vigente, solamente que su aplicación dependerá de la voluntad de las partes, situación que tampoco distancia al juez de su papel autocompositivo en dicho acto.

6) A partir de la modificatoria para la fijación de puntos controvertidos se notificará a las partes para que los propongan al juez por escrito, el que vencido el plazo, procederá a fijar los puntos controvertidos con o sin la propuesta de las partes; situación que merece una reflexión en tanto, dicho acto procesal ya no se verificará en audiencia, dejando de lado los principios de oralidad, inmediación y concentración procesales.

7) Tampoco se verificará la audiencia de pruebas, salvo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos, que también se efectuará por escrito, lo requiera; situación con la que en forma definitiva convierte al proceso oral por audiencias en un proceso donde priman los principios de escritura y mediación.

8) Se cierra de esta forma la intervención directa de las partes y que para en un solo acto el juez procure con los aportes de las partes integrar los planteamientos, tanto para la fijación de puntoso controvertidos como para la admisión de los medios probatorios, evitando además que se pueda rechazar liminarmente cualquier actitud de deslealtad de las partes, el adecuado control del proceso y a “eliminar la corruptela de la delegación a ultranza en quienes no tiene la preparación ni la responsabilidad de cargar en sus espaldas el desenvolvimiento del proceso”, en palabras de Gelsi Bidart.

9) Para finalizar, debemos preguntarnos si este cambio en la concepción del proceso ¿ayudará a mejorar el servicio de justicia, procurando celeridad procesal y la calidad del servicio, o solamente es un cambio que a manera de un MacGuffin[28] se ha introducido en el proceso? Consideramos que la respuesta es negativa, sin embargo, su aplicación práctica y el tiempo nos dará la respuesta.

[1] Jueza Titular Especializada en lo Civil del Cusco.
[2] Junco Vargas, José. La conciliación. Ediciones Jurídicas Radar. 2da. Edición. Bogotá. 1994. Pag. 36.
[3] Gozaíni, Osvaldo A. La Conciliación en el Código Procesal Civil del Perú. Teoría y técnica. En Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Marzo 1998. Industrial Gráfica S.A. Lima. Pag. 404.
[4] Artículo 326.- Audiencia de conciliación.-
Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días.
Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma.
Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia.
[5] Artículo 468.- Oportunidad de la audiencia conciliatoria.- Expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria.
[6] Artículo 491.- Plazos.- Los plazos máximos aplicables a este proceso son:
(…)
8. Quince días para la realización de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación referida en el Artículo 493, contados desde el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir.
[7] Artículo 493.- Abreviación del procedimiento. El saneamiento procesal y la conciliación se realizarán en una sola audiencia de la siguiente manera:
1. Inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 465.
Si considera que la relación es inválida pero subsanable, concederá para ello un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia.
2. A continuación, procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo.
3. Si la conciliación no se produjera, procederá de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 471.
[8] Artículo 554.- Audiencia única.-
Al admitir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste.
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad.
En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna.
Artículo 555.- Actuación.-
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto por el Artículo 470.
A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato.
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia.
[9] En este extremo, el término “asistencia” debe entenderse desde su acepción como: “Acción de prestar socorro, favor o ayuda” y no como la acción de hallarse presentes en un acto (DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición).
[10] Gozaíni, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1ra. Ed. Buenos Aires. EDIAR. 2005. Pag. 473
[11] Idem. Pag 493.
[12] Artículo 3º de la Ley de Conciliación Nº 26872.
[13] Gozaíni, Osvaldo A. “Soluciones Alternativas de los Conflictos Jurídicos”. En: Revista de Derecho Procesal Civil y Comercial. Editorial Juris. Nº 3. 2000. Rosario. Argentina. pág. 37.
[14] Antes de la modificatoria las materias conciliables se encuentran reguladas en el artículo 9 de la Ley: "Artículo 9.- Materias conciliables.- Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
También lo son las que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familiar. El conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño.
La conciliación en materia laboral se lleva a cabo respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución y la Ley.
No se someten a conciliación las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas. En las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas, será facultativa en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme."
[15] Segundo Párrafo del Artículo 6 de la Ley 26872: “No procede la conciliación extrajudicial cuando:
a. La parte emplazada domicilia en el extranjero;
b. En los procesos contencioso administrativos;
c. En los procesos cautelares;
d. De ejecución;
e. De garantías constitucionales;
f. Tercerías;
g. En los casos de violencia familiar; y,
h. Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los Artículos 43 y 44 del Código Civil.
La conciliación será facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte”.
[16] Gozaíni, Osvaldo A. La Conciliación en el Código Procesal Civil del Perú. Teoría y técnica. Op. Cit. Pag. 406
[17] Rosemberg, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires. Editorial EJEA. Pag. 395.
[18] Morales Godo, Juan. Instituciones del Derechos Procesal. Lima. Editorial Palestra. 2005. Pag. 60
[19] Morales Godo, Juan. Op. Cit. Pag. 58.
[20] La audiencia entendida como el acto en el cual los peticionantes o los justiciables toman contacto directo entre sí y con el juzgador, como la concreción en la realidad de la vida procesal del principio de inmediatez, es decir, un encuentro para oírse mutuamente.
[21] Monroy Galvez, refiere que el principio de inmediación “tiene por finalidad que el juez –quien en definitiva va a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica- tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso, más exactamente que configuran el contexto real del conflicto de intereses o incertidumbre subyacente en el proceso judicial” (Introducción al Derecho. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1996. Pag. 94).
[22] Gelsi Bidart, Adolfo. “Oralidad en el Proceso”. En: Derecho Procesal Civil y Comercial. Op. Cit. Pag- 161.
[23] Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil.- Principios de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales.-
Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.
El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales.
El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
[24] Gelsi Bidart, Adolfo. Op. Cit. Pág 164.
[25] Idem.
[26]Monroy Galvez, Juan. La Formación del Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Editorial Comunidad. Lima. 2003. Pág. 187.
[27] Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 2003. Pag. 386.
[28] El MacGuffin es una expresión acuñada por Alfred Hitchcock y que designa a una excusa argumental que motiva a los personajes y al desarrollo de una historia, y que en realidad carece de relevancia por sí misma (Wikipedia – Enciclopedia Libre).