jueves, 10 de octubre de 2013

LA DEVOLUCIÓN DEL BIEN INCAUTADO EN LOS PROCESOS POR DELITOS ADUANEROS

Elizabeth Grossmann Casas
Juez Superior, integrante de la Segunda Sala Penal de Apelaciones del Cusco

Sumario
La incautación de bienes, fundamentalmente relacionados con los delitos tributarios, viene generando no pocos cuestionamientos, más, cuando la aplicación de las normas requiere acudir tanto al Código Procesal Penal como a la ley especial de los delitos tributarios. En ese sentido y  concretamente uno de los temas importantes esta relacionado a la devolución del bien incautado, sea cuando se ha emitido resolución firme a través de un auto de archivamiento o sentencia, o a través de una disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria. Este artículo pretende algunas reflexiones sobre algunos puntos  de conflicto.

Desarrollo del Tema
El nuevo Código Procesal Penal, ha estructurado el proceso penal, en la siguiente forma: investigación preliminar e investigación preparatoria bajo la dirección  del Ministerio Público; luego la etapa intermedia, la de juzgamiento y la  impugnación.
Ahora bien,  constituyen delitos Aduaneros, todas aquellas modalidades que se encuentran tipificadas en los arts. 1º, 2º y 3º  (Contrabando y sus modalidades, 4º, 5º (Defraudación de Rentas de Aduanas), 6º (Receptación Aduanera), 7º (Financiamiento), 8º (Tráfico de Mercaderías Prohibidas) de la Ley 28008, las que tiene como bien jurídico protegido la legalidad y debida recaudación de impuestos por los ingresos de bienes al territorio nacional.
En ese sentido, la entidad aduanera o el representante del Ministerio Público llevan adelante operativos para verificar la legal procedencia de los bienes ingresados al país. Estos operativos dan como resultado en muchos casos  la incautación de bienes, sean vehículos, ropas, juguetes u otros, que en su mayoría  generan pedidos de confirmatoria de incautación judicial, aunque se debe reconocer que en muchos otros casos, no se cumple con dicha formalidad. El Fiscal emite  entonces  una disposición de investigación preliminar, que como sabemos, tiene la finalidad de establecer la existencia de indicios suficientes de comisión delictiva y de la autoría del mismo.

¿Que es la incautación cautelar?
La incautación  cautelar, es un acto de la autoridad que limita las facultades de dominio  respectos de bienes o cosas relacionadas con el delito, que tiene por finalidad evitar el ocultamiento de bienes  sujetos a decomiso  y el impedimento u obstaculización de la verdad[1]. Su  confirmatoria judicial, que es una evaluación  de la legalidad de la incautación,    constituye un requisito  que persigue darle estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos  que puedan sucederse en el tiempo y que de un modo u otro dependan o partan de él; es una condición previa para la valorabilidad desde la perspectiva probatoria, por lo que no es posible utilizarla como evidencia  si no se ha cumplido  con el control judicial[2].
Ahora bien, con éste marco dogmático, tenemos que sobre la incautación, el art. 316 del Código Procesal Penal señala que es una diligencia que puede realizarse  durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación preliminar, sea por la policía o por el Ministerio Público. El mismo artículo, establece que para dictar la medida se tendrá en cuenta las previsiones o limitaciones  de los arts. 102 y 103 del Código Penal.
Remitidos a ésta normativa, en lo pertinente señala que el Juez podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la medida de incautación, debiendo además proceder conforme a lo previsto en otras normas especiales.

El destino del bien incautado: a) cuando el Fiscal concluida las diligencias preliminares no formaliza investigación preparatoria; y, b) cuando luego de formalizada la investigación preparatoria se dicta el sobreseimiento de la causa o sentencia.-
1.- Con relación al primer punto, y conocido como se tiene las razones que llevan a las diligencias preliminares; es necesario señalar que el Fiscal, luego del plazo de las diligencias preliminares puede llegar  a las conclusiones siguientes: i) no existen suficientes elementos de convicción de que se ha cometido el delito; ii) existen indicios de la comisión del delito pero no de que el investigado sea el autor; iii)  no se  tiene individualizado a la persona del autor.

2.- Con relación al segundo punto (formaliza investigación preparatoria), tenemos que el Fiscal concluido el plazo de investigación preparatoria puede tomar dos posiciones: i)  el hecho no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o el hecho no es típico o existe causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad; la acción ha prescrito o no existe la posibilidad de incorporar datos para un enjuiciamiento; en estos casos el Fiscal solicitará el sobreseimiento de la causa (art. 344 del Código Procesal Penal); ii) existen suficientes medios de prueba que sustentan que el delito se ha cometido y el imputado es su presunto autor, por lo que amerita el enjuiciamiento; entonces procede a formular acusación (art. 349 del C.P.P.). Esta acusación conlleva el juzgamiento de la persona por el delito respectivo, luego de lo cual se emite sentencia, sea condenando o absolviendo.

3.- En todos estos casos, y teniendo en cuenta que nos estamos ocupando de los delitos aduaneros,  debe existir un pronunciamiento respecto al bien incautado. Por tanto para saber qué sucede con el bien así considerado, nos remitimos a la norma especial respectiva. En ese sentido y atendiendo al  delito de Defraudación Aduanera analizamos  lo previsto en el art. 13 de la Ley  28008.
Este artículo en su concepción originaria establecía lo siguiente:
Artículo 13.- Incautación
El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.
           
Este artículo ha sido sustituido por el Artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1111, publicado el 29 junio 2012, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 13.- Incautación
El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los instrumentos utilizados para la comisión del mismo, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.

Queda prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleados para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros. En el caso de vehículos o bienes muebles susceptibles de inscripción registral, queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautación o secuestro de estos bienes por embargos en forma de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos.
La prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los instrumentos empleados para su comisión, alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Público, si luego de la investigación preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no procede promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia. En dichos casos corresponderá a la Administración Aduanera la evaluación de la devolución de estas mercancías, bienes, efectos, medios de transporte e instrumentos del delito, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras que amparen su ingreso lícito, internamiento, tenencia o tránsito en el territorio nacional.

4.- Como se puede advertir existe una modificación sustancial de la norma, respecto a los bienes incautados. Entonces, un primer tema que nos convoca es la aplicación  temporal de la ley. Al respecto se entiende que: i) El art. VII del Título Preliminar  del Código Procesal Penal, prevé la vigencia e interpretación de la ley procesal penal, y señala  que es de aplicación inmediata, incluso a procesos en trámite y es la que rige al tiempo de la actuación procesal, exceptuándose algunos actos. Que la ley procesal sobre derechos individuales que sea favorable es aplicable retroactivamente y en caso de duda se esta a lo mas favorable. ii) En ese sentido debemos señalar que la incautación no es una institución de derecho individual; por lo que la vigencia de la ley procesal para la misma esta referida al tiempo de la actuación procesal, incluso  al proceso en trámite.
Por tanto,  y mientras no exista otra modificatoria, corresponde aplicar a los procesos por delitos Aduaneros, en lo relacionado a la condición de los bienes incautados, el art. 13 de la Ley 28008, modificada por el D.Lg. 1111.

5.- Luego, pasamos a analizamos los alcances de la misma, en lo concerniente a la devolución del bien incautado,  y así tenemos que:
a.- Solamente el órgano judicial puede devolver los bienes incautados cuando se ha emitido resolución de archivamiento del proceso o  sentencia absolutoria.
Entendemos que la potestad de ordenar la devolución del bien en estos casos, esta sustentado en que se ha realizado un análisis de fondo, tanto en el extremo de la comisión del delito como de la responsabilidad del autor. Sin embargo, el contenido literal de la norma en este punto, nos lleva a formular varias interrogantes, y entre ellas:  Primera ¿que sucede si la sentencia absolutoria tiene como fundamento que no se ha acreditado la responsabilidad del imputado por el delito aduanero, aún cuando éste se encuentre acreditado?. Segunda   ¿es posible devolver el bien cuando el auto de sobreseimiento o sentencia están basadas en la prescripción del delito?. La tercera, ¿es suficiente la disposición del Juez para que la administración aduanera proceda a la devolución del bien incautado?. Finalmente, ¿qué sucede con los bienes incautados que han sido donados o incinerados por la administración aduanera?.
Responder estas interrogantes nos lleva  a conocer otro tema y es la condición intrínsicamente delictiva del bien incautado. Líneas arriba se había señalado que la finalidad de la incautación es limitar las facultades de dominio  respectos de bienes o cosas relacionadas con el delito y en nuestro caso del delito aduanero, que tiene por finalidad evitar el ocultamiento de bienes  sujetos a decomiso. El decomiso, es la  adjudicación de los bienes o mercaderías a la administración aduanera, ordenada en una decisión judicial (generalmente sentencia), por ser esencialmente delictivos.
Por tanto, en esa línea de interpretación, esbozamos las siguientes respuestas: i)  si el bien es intrínsecamente delictivo, esto es, que ha sido ingresado al país sin pagarse los impuestos de ley o adulterando la documentación respectiva; aún cuando exista auto de sobreseimiento  con el fundamento de que  no puede incorporarse elementos de convicción para un juzgamiento, o exista una sentencia por  no haberse demostrado la responsabilidad del presunto autor, o cuando se ha producido la prescripción de la acción penal, entonces la sentencia no podría ordenar la devolución del bien. ii) Si por el contrario el fundamento del archivamiento o absolución están referidos al ingreso legal del bien al país, el órgano judicial debería ordenar la devolución del bien incautado a su propietario. iii)  En este ultimo caso, la Administración Aduanera,  no estaría en condiciones de calificar  absolutamente la decisión judicial, para negarse a la devolución, y debe ejecutarla en sus propios términos. iv) Finalmente, si la Superintendencia de Administración Aduanera ha  procedido a la donación o incineración de los bienes incautados, debe proceder al pago de su justiprecio, conforme lo prescribe el art 27 de la Ley 28008
b.- Existe prohibición de devolver los bienes incautados cuando el Fiscal Penal no emite disposición de formalizar la investigación preparatoria; esto es, cuando no ha encontrado indicios de comisión delictiva o existe falta de individualización del autor del delito. En este punto cabe preguntarse: Primero ¿el Fiscal puede disponer la devolución del bien incautado?  Luego ¿qué alcances tiene el archivamiento fiscal sobre los bienes sujetos a decomiso?.
Analizando  estas interrogantes,  es de advertir que la norma prohíbe expresamente disponer la devolución  del bien. Sin embargo, considero que en este aspecto existe un exceso en la disposición aludida por dos motivos: i) Cuando la disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria esta basada en la licitud del ingreso del bien al país, esto es,  que ni siquiera ha encontrado indicios que hagan presumir la comisión de un delito aduanero; entonces nos encontraríamos ante una decisión que hace cosa juzgada, en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. 2725-2008-PH,  del que se tiene que la decisión fiscal de “no ha lugar a formalizar denuncia penal” -entiéndase también no formalizar investigación preparatoria-  se refiere a que el hecho no constituye delito, esto es carece de ilicitud penal, genera un estatus de inamovible, ya que implica una valoración de hechos e interpretación de disposiciones  en mérito de la cual se decide si esta técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal..   ii) Se esta convirtiendo en innecesaria la actividad fiscal en la promoción de los delitos aduaneros, ya que las incautaciones deben responder a la presunta comisión de un delito. De no darse indicios de éste se esta limitando la facultad fiscal de reponer las cosas al estado anterior en que produjo su intervención, y nos preguntamos entonces ¿cuál es la finalidad de darle al Fiscal la responsabilidad de investigar de oficio los delitos tributarios? (art. 19 de la ley 28008), si finalmente la decisión de devolver o no devolver el bien estaría recayendo en la administración aduanera, como si fuese ella la promotora  del ejercicio de la acción penal.
c) Este último contexto, nos lleva a tocar otro punto, el de la eficacia para la administración aduanera de las disposiciones fiscales de archivamiento de las diligencias preliminares. Se  advierte que aún cuando el Fiscal Penal emita disposición de no formalizar investigación preparatoria, porque a su criterio no existe delito perseguible y se ha acreditado el ingreso lícito del bien, simplemente la administración aduanera ha negado la devolución de los bienes, atribuyendo  sanciones de comiso por falta de pago de impuestos o por hechos  administrativas; lo que  conlleva  a que en la práctica la administración aduanera se haya convertido en Juez y parte,  con  un absoluto monopolio respecto de la acción penal por delitos aduaneros y sobre la determinación de los bienes incautados, y en ese sentido  mas valdría retornar al esquema anterior de que únicamente a denuncia de la administración aduanera podía promoverse la acción penal previa a las indagaciones administrativas sobre el caso, ya que las diligencias preliminares dirigidas por el Fiscal y que en  muchos casos duran mas de un año y que finalmente concluyen   con decisión de no formalizar la investigación preparatoria, no tiene ningún efecto sobre el bien incautado; y el propietario de los bienes  no puede decir que su problema concluyó, sino que iniciará otro trámite ante la administración para la devolución del bien; lo que significa un cuento de nunca acabar.

Sugerencias
  Cuando existe auto de archivamiento o sentencia absolutoria, o cuando existe disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria porque se ha acreditado el ingreso lícito al país de las mercaderías incautadas, ésta decisiones emitidas sea por el juez como el fiscal,  tienen calidad de cosa juzgada y por tanto deben contener una disposición para  la devolución del bien al propietario, sin intervención de la administración aduanera. Ello significaría respetar los principios constitucionales de la cosa juzgada y el derecho de propiedad.

2º  Es urgente una modificación a la normativa del art. 13 de la Ley 28008, actualmente vigente, cuando se trata de disponer la devolución del bien incautado al emitirse la disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria.

3º   Las disposiciones judiciales o en su caso fiscales que tengan la calidad de firmes, y que ordenan la devolución de los bienes incautados deben ser acatados en sus propios términos por la Superintendencia de Administración Aduaneras.

                                   Cusco, setiembre del 2013




[1] Acuerdo Plenario  5-2010 fundamento II.1
[2] Idem fundamento II.3

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