Elizabeth Grossmann
Casas
Juez Superior, integrante de la Segunda Sala Penal de
Apelaciones del Cusco
Sumario
La incautación de bienes, fundamentalmente relacionados con los
delitos tributarios, viene generando no pocos cuestionamientos, más, cuando la
aplicación de las normas requiere acudir tanto al Código Procesal Penal como a
la ley especial de los delitos tributarios. En ese sentido y concretamente uno de los temas importantes esta
relacionado a la devolución del bien incautado, sea cuando se ha emitido
resolución firme a través de un auto de archivamiento o sentencia, o a través
de una disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria. Este
artículo pretende algunas reflexiones sobre algunos puntos de conflicto.
Desarrollo del Tema
El nuevo Código Procesal Penal, ha estructurado el proceso penal,
en la siguiente forma: investigación preliminar e investigación preparatoria
bajo la dirección del Ministerio
Público; luego la etapa intermedia, la de juzgamiento y la impugnación.
Ahora bien, constituyen
delitos Aduaneros, todas aquellas modalidades que se encuentran tipificadas en
los arts. 1º, 2º y 3º (Contrabando y sus
modalidades, 4º, 5º (Defraudación de Rentas de Aduanas), 6º (Receptación
Aduanera), 7º (Financiamiento), 8º (Tráfico de Mercaderías Prohibidas) de la
Ley 28008, las que tiene como bien jurídico protegido la legalidad y debida
recaudación de impuestos por los ingresos de bienes al territorio nacional.
En ese sentido, la entidad aduanera o el representante del
Ministerio Público llevan adelante operativos para verificar la legal
procedencia de los bienes ingresados al país. Estos operativos dan como
resultado en muchos casos la
incautación de bienes, sean vehículos, ropas, juguetes u otros, que en su
mayoría generan pedidos de confirmatoria
de incautación judicial, aunque se debe reconocer que en muchos otros casos, no
se cumple con dicha formalidad. El Fiscal emite
entonces una disposición de
investigación preliminar, que como sabemos, tiene la finalidad de establecer la
existencia de indicios suficientes de comisión delictiva y de la autoría del
mismo.
¿Que es la incautación
cautelar?
La incautación cautelar, es
un acto de la autoridad que limita las facultades de dominio respectos de bienes o cosas relacionadas con
el delito, que tiene por finalidad evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y el impedimento u obstaculización de la
verdad[1].
Su confirmatoria judicial, que es una
evaluación de la legalidad de la
incautación, constituye un
requisito que persigue darle estabilidad
instrumental respecto de la cadena de actos
que puedan sucederse en el tiempo y que de un modo u otro dependan o
partan de él; es una condición previa para la valorabilidad desde la
perspectiva probatoria, por lo que no es posible utilizarla como evidencia si no se ha cumplido con el control judicial[2].
Ahora bien, con éste marco dogmático, tenemos que sobre la
incautación, el art. 316 del Código Procesal Penal señala que es una diligencia
que puede realizarse durante las
primeras diligencias y en el curso de la investigación preliminar, sea por la
policía o por el Ministerio Público. El
mismo artículo, establece que para dictar la medida se tendrá en cuenta las
previsiones o limitaciones de los arts.
102 y 103 del Código Penal.
Remitidos a ésta normativa, en lo pertinente señala que el Juez
podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la medida de
incautación, debiendo además proceder conforme a lo previsto en otras normas
especiales.
El destino del bien
incautado: a) cuando el Fiscal concluida las diligencias preliminares no
formaliza investigación preparatoria; y, b) cuando luego de formalizada la
investigación preparatoria se dicta el sobreseimiento de la causa o sentencia.-
1.- Con relación al primer punto, y conocido como se tiene las razones
que llevan a las diligencias preliminares; es necesario señalar que el Fiscal,
luego del plazo de las diligencias preliminares puede llegar a las conclusiones siguientes: i) no existen suficientes elementos de
convicción de que se ha cometido el delito; ii) existen indicios de la comisión del delito pero no de que el
investigado sea el autor; iii) no se
tiene individualizado a la persona del autor.
2.- Con relación al segundo punto (formaliza investigación
preparatoria), tenemos que el Fiscal concluido el plazo de investigación
preparatoria puede tomar dos posiciones: i)
el hecho no se realizó o no puede
atribuírsele al imputado, o el hecho no es típico o existe causa de
justificación, inculpabilidad o no punibilidad; la acción ha prescrito o no
existe la posibilidad de incorporar datos para un enjuiciamiento; en estos
casos el Fiscal solicitará el sobreseimiento de la causa (art. 344 del Código Procesal
Penal); ii) existen suficientes
medios de prueba que sustentan que el delito se ha cometido y el imputado es su
presunto autor, por lo que amerita el enjuiciamiento; entonces procede a
formular acusación (art. 349 del C.P.P.). Esta acusación conlleva el
juzgamiento de la persona por el delito respectivo, luego de lo cual se emite
sentencia, sea condenando o absolviendo.
3.- En todos estos casos, y teniendo en cuenta que nos estamos
ocupando de los delitos aduaneros, debe
existir un pronunciamiento respecto al bien incautado. Por tanto para saber qué
sucede con el bien así considerado, nos remitimos a la norma especial respectiva.
En ese sentido y atendiendo al delito de
Defraudación Aduanera analizamos lo
previsto en el art. 13 de la Ley 28008.
Este artículo en su concepción originaria establecía lo siguiente:
Artículo
13.- Incautación
El
Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de
transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán
custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución
firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.
Este artículo ha sido sustituido por el Artículo 6 del Decreto
Legislativo Nº 1111, publicado el 29 junio 2012, cuyo texto es el siguiente:
Artículo
13.- Incautación
El
Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de
transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los
instrumentos utilizados para la comisión del mismo, los que serán custodiados
por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento,
sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene
su decomiso o disponga su devolución al propietario.
Queda
prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las
mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del
delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento
empleados para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencia absolutoria o
auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su
devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros. En
el caso de vehículos o bienes muebles susceptibles de inscripción registral,
queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautación o
secuestro de estos bienes por embargos en forma de depósito, inscripción u otra
que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos.
La
prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de
transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los
instrumentos empleados para su comisión, alcanza igualmente a las resoluciones
o disposiciones dictadas por el Ministerio Público, si luego de la
investigación preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no
procede promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia. En
dichos casos corresponderá a la Administración Aduanera la evaluación de la
devolución de estas mercancías, bienes, efectos, medios de transporte e
instrumentos del delito, previa verificación del cumplimiento de las
obligaciones tributarias aduaneras que amparen su ingreso lícito,
internamiento, tenencia o tránsito en el territorio nacional.
4.- Como se puede advertir existe una modificación sustancial de la
norma, respecto a los bienes incautados. Entonces, un primer tema que nos
convoca es la aplicación temporal de la
ley. Al respecto se entiende que: i) El
art. VII del Título Preliminar del
Código Procesal Penal, prevé la vigencia e interpretación de la ley procesal
penal, y señala que es de aplicación
inmediata, incluso a procesos en trámite y es la que rige al tiempo de la
actuación procesal, exceptuándose algunos actos. Que la ley procesal sobre
derechos individuales que sea favorable es aplicable retroactivamente y en caso
de duda se esta a lo mas favorable. ii) En
ese sentido debemos señalar que la incautación no es una institución de derecho
individual; por lo que la vigencia de la ley procesal para la misma esta
referida al tiempo de la actuación procesal, incluso al proceso en trámite.
Por tanto, y mientras no
exista otra modificatoria, corresponde aplicar a los procesos por delitos
Aduaneros, en lo relacionado a la condición de los bienes incautados, el art.
13 de la Ley 28008, modificada por el D.Lg. 1111.
5.- Luego, pasamos a analizamos los alcances de la misma, en lo
concerniente a la devolución del bien incautado, y así tenemos que:
a.- Solamente el órgano judicial puede devolver los bienes incautados
cuando se ha emitido resolución de archivamiento del proceso o sentencia absolutoria.
Entendemos que la potestad de ordenar la devolución del bien en
estos casos, esta sustentado en que se ha realizado un análisis de fondo, tanto
en el extremo de la comisión del delito como de la responsabilidad del autor.
Sin embargo, el contenido literal de la norma en este punto, nos lleva a
formular varias interrogantes, y entre ellas:
Primera ¿que sucede si la sentencia absolutoria tiene como fundamento que no se
ha acreditado la responsabilidad del imputado por el delito aduanero, aún
cuando éste se encuentre acreditado?. Segunda ¿es
posible devolver el bien cuando el auto de sobreseimiento o sentencia están
basadas en la prescripción del delito?. La tercera, ¿es suficiente la disposición del Juez para
que la administración aduanera proceda a la devolución del bien incautado?. Finalmente, ¿qué sucede con los bienes
incautados que han sido donados o incinerados por la administración aduanera?.
Responder estas interrogantes nos lleva a conocer otro tema y es la condición
intrínsicamente delictiva del bien incautado. Líneas arriba se había señalado
que la finalidad de la incautación es limitar las facultades de dominio respectos de bienes o cosas relacionadas con
el delito y en nuestro caso del delito aduanero, que tiene por finalidad evitar
el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso.
El decomiso, es la adjudicación de los
bienes o mercaderías a la administración aduanera, ordenada en una decisión
judicial (generalmente sentencia), por ser esencialmente delictivos.
Por tanto, en esa línea de interpretación, esbozamos las
siguientes respuestas: i) si el bien es intrínsecamente delictivo, esto
es, que ha sido ingresado al país sin pagarse los impuestos de ley o
adulterando la documentación respectiva; aún cuando exista auto de
sobreseimiento con el fundamento de que no puede incorporarse elementos de convicción
para un juzgamiento, o exista una sentencia por no haberse demostrado la responsabilidad del
presunto autor, o cuando se ha producido la prescripción de la acción penal,
entonces la sentencia no podría ordenar la devolución del bien. ii) Si por el contrario el fundamento
del archivamiento o absolución están referidos al ingreso legal del bien al
país, el órgano judicial debería ordenar la devolución del bien incautado a su
propietario. iii) En este ultimo caso, la Administración
Aduanera, no estaría en condiciones de
calificar absolutamente la decisión
judicial, para negarse a la devolución, y debe ejecutarla en sus propios
términos. iv) Finalmente, si la Superintendencia
de Administración Aduanera ha procedido
a la donación o incineración de los bienes incautados, debe proceder al pago de
su justiprecio, conforme lo prescribe el art 27 de la Ley 28008
b.- Existe prohibición de devolver los bienes incautados cuando el
Fiscal Penal no emite disposición de formalizar la investigación preparatoria;
esto es, cuando no ha encontrado indicios de comisión delictiva o existe falta
de individualización del autor del delito. En este punto cabe preguntarse: Primero
¿el
Fiscal puede disponer la devolución del bien incautado? Luego ¿qué alcances tiene el archivamiento fiscal
sobre los bienes sujetos a decomiso?.
Analizando estas
interrogantes, es de advertir que la
norma prohíbe expresamente disponer la devolución del bien. Sin embargo, considero que en este
aspecto existe un exceso en la disposición aludida por dos motivos: i) Cuando la disposición fiscal de no
formalizar investigación preparatoria esta basada en la licitud del ingreso del
bien al país, esto es, que ni siquiera
ha encontrado indicios que hagan presumir la comisión de un delito aduanero; entonces
nos encontraríamos ante una decisión que hace cosa juzgada, en los términos
señalados por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. 2725-2008-PH, del que se tiene que la decisión fiscal de “no ha lugar a formalizar denuncia penal” -entiéndase
también no formalizar investigación preparatoria- se refiere a que el hecho no
constituye delito, esto es carece de ilicitud penal, genera un estatus de
inamovible, ya que implica una valoración de hechos e interpretación de disposiciones en mérito de la cual se decide si esta
técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal.. ii) Se esta convirtiendo en innecesaria
la actividad fiscal en la promoción de los delitos aduaneros, ya que las
incautaciones deben responder a la presunta comisión de un delito. De no darse
indicios de éste se esta limitando la facultad fiscal de reponer las cosas al
estado anterior en que produjo su intervención, y nos preguntamos entonces ¿cuál
es la finalidad de darle al Fiscal la responsabilidad de investigar de oficio
los delitos tributarios? (art. 19 de la ley 28008), si finalmente la decisión
de devolver o no devolver el bien estaría recayendo en la administración
aduanera, como si fuese ella la promotora
del ejercicio de la acción penal.
c) Este último contexto, nos lleva a tocar otro punto, el de la
eficacia para la administración aduanera de las disposiciones fiscales de
archivamiento de las diligencias preliminares. Se advierte que aún cuando el Fiscal Penal emita
disposición de no formalizar investigación preparatoria, porque a su criterio
no existe delito perseguible y se ha acreditado el ingreso lícito del bien,
simplemente la administración aduanera ha negado la devolución de los bienes,
atribuyendo sanciones de comiso por falta
de pago de impuestos o por hechos
administrativas; lo que
conlleva a que en la práctica la
administración aduanera se haya convertido en Juez y parte, con un
absoluto monopolio respecto de la acción penal por delitos aduaneros y sobre la
determinación de los bienes incautados, y en ese sentido mas valdría retornar al esquema anterior de
que únicamente a denuncia de la administración aduanera podía promoverse la
acción penal previa a las indagaciones administrativas sobre el caso, ya que
las diligencias preliminares dirigidas por el Fiscal y que en muchos casos duran mas de un año y que finalmente
concluyen con decisión de no formalizar
la investigación preparatoria, no tiene ningún efecto sobre el bien incautado;
y el propietario de los bienes no puede
decir que su problema concluyó, sino que iniciará otro trámite ante la
administración para la devolución del bien; lo que significa un cuento de nunca
acabar.
Sugerencias
1º Cuando existe auto de
archivamiento o sentencia absolutoria, o cuando existe disposición fiscal de no
formalizar investigación preparatoria porque se ha acreditado el ingreso lícito
al país de las mercaderías incautadas, ésta decisiones emitidas sea por el juez
como el fiscal, tienen calidad de cosa
juzgada y por tanto deben contener una disposición para la devolución del bien al propietario, sin
intervención de la administración aduanera. Ello significaría respetar los
principios constitucionales de la cosa juzgada y el derecho de propiedad.
2º Es urgente una
modificación a la normativa del art. 13 de la Ley 28008, actualmente vigente, cuando
se trata de disponer la devolución del bien incautado al emitirse la disposición
fiscal de no formalizar investigación preparatoria.
3º Las disposiciones judiciales o en su caso
fiscales que tengan la calidad de firmes, y que ordenan la devolución de los
bienes incautados deben ser acatados en sus propios términos por la
Superintendencia de Administración Aduaneras.
Cusco,
setiembre del 2013
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