Fernando Murillo Flores[1]
El
Tribunal Constitucional (TC) emitió sentencia en el Exp. N° 02282-2013-PA/TC
estableciendo, en resumen, lo siguiente: Si un trabajador de confianza es
removido del cargo sin cumplirse el procedimiento establecido para tal
remoción, debe ser repuesto en su puesto de trabajo.
El
TC en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC estableció la siguiente regla general: “Si un trabajador desde el inicio de sus
labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el
hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la
confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo
cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como
viene resolviendo este Colegiado” (F.16). En la misma sentencia estableció
la excepción a dicha regla: “si el
trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado,
luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores
anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta
grave que implique su separación de la institución.” (F. 19).
Esta
regla y excepción quedó resumida así, en la mencionada sentencia: “es de resaltar cómo se llega a adoptar tal
cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados
específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que,
en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno
conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron
a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que
posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el
cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza.” (F. 14)
Entonces,
si el trabajador ingresó a trabajar de frente a un cargo de dirección o
confianza, puede ser removido del cargo si se le retira la confianza sin
posibilidad de reposición en el puesto de trabajo, pues en la sentencia citada
se expresa: “Por lo tanto, al
determinarse que el recurrente desempeñaba un cargo de confianza, de acuerdo a
los fundamentos expuestos, el cese en sus labores no vulnera derecho
constitucional alguno.” (F. 10)
Lo
anterior quiere decir, en resumen, que si al trabajador de confianza que no
desempeñó cargo ordinario alguno, se le retira la confianza no se vulnera su
derecho al trabajo e incluso que dependiendo su estabilidad en el empleo de la
confianza depositada en él por el empleador, el retiro de ésta implica que la
relación laboral concluye sin consecuencia adicional alguna, es por ello que el
TC dijo en el Exp. N° 01791-2010-PA/TC: “Este
Colegiado ha considerado que los trabajadores que asumen un cargo de confianza
están supeditados a la “confianza” – valga la redundancia – del empleador. En
este caso, el retiro de la misma puede ser invocada por el empleador y
constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de
naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son
objetivos.”
Pero
si el trabajador de dirección o confianza es despedido no por un retiro de la
confianza depositada en él, sino imputándole una falta grave que como tal no
puede ser acreditada, se producirá sin duda alguna un despido arbitrario en los
términos de la segunda parte del artículo 34 del D.S. N° 003-97-TR., que, como
tal, merecerá ser indemnizado, ya sea que el despido se haya producido mediante
un proceso administrativo disciplinario (comunicación de cargos, descargo y
despido) o sin que medie este proceso se le haya comunicado el despido de
frente imputándole una falta grave. En ambos casos el derecho al pago de una
indemnización por el despido arbitrario no es uno de naturaleza constitucional,
sino de naturaleza legal que, para su respeto debe transitar por un proceso
ordinario laboral.
Pero
ahora, la reciente sentencia del TC cambio este panorama. En efecto, si al
interior del empleador existe un procedimiento previamente establecido para
formar válidamente la decisión de remover a un trabajador de confianza, éste
procedimiento debe ser cumplido
escrupulosamente, el TC dice en la sentencia que comentamos: “A pesar de que en el caso de autos resulta
claro que el demandante se desempeñaba en el cargo de confianza (…) y que en
consecuencia, podía ser removido libremente del cargo, este Tribunal considera
que corresponde emitir pronunciamiento de fondo, por la presunta vulneración
del procedimiento establecido para adoptar la decisión que determinó el cese
del actor.” (F. 2)
En
su perspectiva el TC continua exponiendo: “En
consecuencia, dado que la decisión para el cese del actor fue adoptada
irregularmente, tanto este acuerdo como su presunta ratificación no tienen
validez jurídica. Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que en el caso
de autos, se han vulnerado las garantías relativas al debido proceso, previstas
en el artículo 139° inciso 3) de la Constitución.” (F. 10) y la consecuencia
a tal vulneración de acuerdo a la sentencia, si acaso no se hubiese tornado en
irreparable el daño por el transcurso del tiempo, era la reincorporación,
veamos lo que dice el TC: “Sin embargo,
el Tribunal Constitucional también advierte que el demandante fue nombrado para
el cargo por un período de 3 años. Computados desde el año 2009, este período
venció el año 2012, por lo que existe una situación de irreparabilidad.”
(F. 11) y “El transcurso del tiempo no
hace posible ordenar la pretendida reincorporación. No obstante, en aplicación
del artículo 1° del Código Procesal Constitucional, cabe declarar fundada la
demanda, para evitar que situaciones similares a la evaluada en autos vuelvan a
ocurrir al interior de la entidad emplazada.” (F. 12) y ordena: “(…) que,
para el cese de servidores de confianza, adopte sus acuerdos previa
deliberación.”
Queda
claro entonces, que a partir de esta sentencia del TC, si existe un
procedimiento para la formación de la decisión del empleador de remover a un
trabajador de confianza por el retiro de ésta, y no se cumple se le estará
afectando el derecho al debido proceso y, por tanto deberá ordenarse su
reincorporación en el marco del proceso de amparo que inicie el trabajador con
tal propósito.
Mutatis
mutandi, como gusta decir el TC, si acaso se convoca a un directorio con punto
en agenda para la remoción del gerente de la sociedad y no existe evidencia de
que en dicha sesión haya sido adoptada “previa
deliberación e intercambio de ideas entre sus miembros. La posibilidad de
plantear puntos de vista alternativos y de debatirlos ampliamente, ponderando
las consecuencias de los diferentes cursos de acción que se pueden tomar antes
de adoptar una decisión es consustancial a la idea de pluralismo y democracia
(…) No cumplir con este requisito puede conducir a la adopción de decisiones
arbitrarias, incompatibles con el orden constitucional, como ocurrió en el
presente caso.” (F. 7), implicará que el trabajador de confianza considere
que el retiro de la confianza, en virtud de la que ejercía el cargo es un acto
lesivo de su derecho al debido proceso y, en consecuencia, logre su
reincorporación al puesto de trabajo de dirección o de confianza.
Entonces,
“trabajadores de dirección o confianza:
uníos”, si se les remueve del cargo sin observar el procedimiento
establecido para la toma de la decisión de retiro de confianza, ni existe
deliberación en tal decisión dependiendo ustedes de un órgano colegiado, pueden
presentar una demanda de amparo considerando tal decisión el acto lesivo no del
derecho al trabajo, sino al debido proceso, todo ello con la pretensión del
restablecimiento de vuestro derecho al trabajo, pues si de reponer el estado de
cosas a aquél en que se afectó el derecho se trata, entonces será aquél en el
que se vuelva a deliberar la decisión, con respeto al procedimiento establecido
para de todos modos removerlos del cargo.
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