Fernando
Murillo Flores[1]
En la primera parte de
este artículo concluimos que las denominadas medidas de protección establecidas
en la Ley N° 30364 (la Ley) son, en realidad anticipación de tutela y que
también el Juez de Familia podía emitir decisiones cautelares para garantizar
la eficacia de decisiones respecto a las pretensiones “de alimentos, regímenes de visitas, tenencia, suspensión o extinción de
la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos”
Sin embargo, también
consideramos que, aunque el artículo no lo exprese, el Juez de Familia puede
tomar decisiones que impliquen anticipación de tutela, respecto de aquellas
pretensiones enumeradas en el artículo 16 de la Ley, en el marco del artículo
674 del Código Procesal Civil. Nos explicamos.
En principio, cuando el
agraviado (a) por hechos de violencia familiar acuda al Juez de Familia en
forma directa (Cf. Artículo 15 de la
Ley) muy bien podrían existir decisiones jurisdiccionales firmes (en otros
procesos) sobre alimentos, regímenes de visitas, tenencia, suspensión o
extinción de la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros
aspectos conexos como dice el dispositivo en referencia. En este primer
escenario somos de la opinión que si el Juez sabe, conoce o se le pone en
conocimiento de la preexistencia de decisiones jurisdiccionales sobre el
particular, no podrá tomar una decisión “cautelar”
En un segundo
escenario, podrían no existir dichas decisiones jurisdiccionales sobre los
temas indicados, entonces, sí pueden emitirse decisiones cautelares para
asegurar las futuras pretensiones sobre los temas ya indicados (alimentos,
regímenes de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad,
liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos), pero estas
decisiones deben ser neta y estrictamente cautelares, es decir, medidas para
asegurar que las decisiones jurisdiccionales definitivas, emitidas en los
procesos judiciales correspondientes, sean eficaces. Como ejemplo pongamos el
caso de un padre que está pronto a irse de viaje al extranjero y acaba de
renunciar a su trabajo y está a punto de cobrar su compensación por tiempo de
servicios (CTS), entonces, el Juez de Familia podrá disponer como medida
cautelar, el embargo de dicha CTS. Esta decisión cautelar, sin duda, es una que
estará sujeta a la decisión final que en el proceso correspondiente (de
alimentos) se emita.
Un tercer escenario,
precisamente en el que corresponderán tomarse decisiones de anticipación de
tutela, es una variable del anterior, es decir, no estamos ante un escenario en
el que debamos cautelar la futura ejecución de la decisión jurisdiccional, sino
por el contrario anticipar una decisión jurisdiccional por la verosimilitud del
derecho y el estado de necesidad en el que se encuentre su titular. Como
ejemplo de ello veamos el caso de aquél menor que no recibe pensión de
alimentos de su progenitor, entonces, el Juez del proceso podrá anticipar
tutela disponiendo el descuento – por planilla – de una suma de dinero en
calidad de lo que le Código Procesal Civil denomina “asignación anticipada de
alimentos”. Como en el caso anterior, esta decisión estará sujeta a lo que se
decida en el futuro proceso que sobre alimentos se inicie contra el obligado.
Claro, en esta
posibilidad se presenta un dilema ¿es posible anticipar tutela si aún no existe
un proceso?, para elaborar una respuesta a esta pregunta debemos considerar que
si es posible solicitar y conceder una medida cautelar ex ante proceso, no
debería haber objeción para anticipar tutela antes de proceso, pero en ambos
casos necesitaríamos un proceso posterior en el que la medida cautelar sirva al
derecho mismo y que la anticipación de tutela sea brindada y/o modificada en la
decisión final. Sin embargo, ¿qué garantiza que quien obtuvo una medida cautelar o anticipación de tutela
inicie el proceso posteriormente?
Si bien podríamos
afirmar que tanto al disponerse una medida cautelar, como una de anticipación
de tutela, le serían aplicables las disposiciones sobre el procedimiento
cautelar, una nueva incógnita se abre en el marco de la audiencia única
establecida en el artículo 16 de la Ley; esta incógnita es ¿cabe la oposición a
una medida cautelar o a una medida de anticipación de tutela? la respuesta es
que sí cabría oponerse de parte de quien es el afectado, pero el dispositivo
citado no establece algo al respecto.
Sin embargo en la
realidad es que el obligado (demandado o futuro denunciado) no asiste a la
audiencia en la que se podrá dictar a pedido de parte o de oficio una medida
cautelar o una anticipación de tutela; la otra posibilidad es que asista pero
sin abogado que lo defienda y, por último que asista con abogado.
Muchas posibilidades se
abren aún. Si el demandado asiste y lo hace con abogado, ¿puede formular
oposición a la medida cautelar o a la anticipación de tutela? o lo que
corresponde es ¿apelar?, y, si el
demandado no asiste, ¿puede hacerlo cuando se le notifique el texto del acta de
la audiencia?
La Ley no tiene
disposición alguna al respecto, sólo se sabe que la decisión o decisiones del
Juez de Familia en la Audiencia Oral pueden ser impugnadas (Cf. última parte
del segundo párrafo del artículo 40) y que esta decisión es la cautelar o de
anticipación de tutela, pero sin saberse – la Ley no lo dice – si a mérito de
un apelación frente a la decisión o previa oposición frente a la decisión que
la resuelva.
Hay una consigna
procesal en materia de supletoriedad de una norma procesal respecto a otra (al
menos desde el proceso constitucional) que nos indica que aplicamos una norma
supletoriamente a otra, cuando aquella optimiza el desarrollo de ésta, claro
está sin sacrificar derechos constitucionales de contenido procesal, como el de
defensa y contradicción. En esa perspectiva, las normas aplicables a la
ausencia de regulación descrita, deberá ser cubierta con el Código Procesal
Civil.
Aquí el reto, aquí la
oportunidad procesal para una decisión judicial creativa. Si bien el Juez de
Familia puede emitir medidas cautelares y anticipación de tutela, ¿puede
reducirse a cero la capacidad de oposición (defensa) del demandado?, para
cifrar toda esperanza de defensa en el derecho a impugnar dicha decisión. Los
Jueces tienen la palabra.
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