Fernando Murillo Flores
La Ley N° 24041 no es un
régimen laboral, empecemos por decirlo de manera clara y precisa. Esa ley estableció
un régimen de protección contra el despido (arbitrario) para los contratados
por el Estado, en el marco del D. Leg. N° 276. Los contratados por el Estado,
no son empleados de carrera, es decir, no están en la carrera administrativa a
la que se ingresa únicamente por concurso público, siempre que exista una plaza
presupuestada (orgánica) y vacante. El requisito de ingreso por concurso a la
carrera administrativa, es bueno recordarlo, la establece la ley, por voluntad
de la Constitución, constitucionalmente eso se llama reserva de la ley.
El derecho a la estabilidad en
el empleo, en el régimen laboral público, se adquiere una vez que un empleado
ingresa a la carrera administrativa, vía concurso, a una plaza presupuestada (orgánica)
y vacante. La estabilidad laboral, que se mueve pendularmente entre la absoluta
y la relativa, principalmente en la legislación laboral privada, puesto que en
la legislación laboral pública es sencillamente absoluta, está definida en
función de las disposiciones que deben cumplirse para la instauración de un
procedimiento administrativo disciplinario, el mismo que se activa si el empleado
“nombrado” o comprendido en la “carrera administrativa”, comete una falta
tipificada como tal y sancionada con la más grave de las medidas
disciplinarias: el despido.
Un empleado público nombrado,
es decir, aquél que ingresó a un puesto público presupuestado y vacante,
mediante un concurso público, adquiere el derecho a la estabilidad laboral
absoluta desde su nombramiento, y no podrá ser despedido si acaso no comete
falta que amerite el despido, previo procedimiento administrativo disciplinario
que, a decir verdad, es bastante exigente como tal. El cumplimiento de esa
exigencia es, precisamente, lo que hace más absoluta – en la práctica y
realidad – la estabilidad en el empleo del empleado público nombrado.
Ese derecho a la estabilidad
laboral absoluta de la que es titular el empleado público nombrado, sin tomarse
en cuenta que es un derecho propio de ese personal nombrado, es el que se “extendió”
por la Ley N° 24041, al personal “contratado”, es decir, aquél que no ingresó
por concurso a una plaza presupuestada (orgánica) y vacante, aunque hay que
reconocer que sí existía personal “contratado” para plazas presupuestadas
(orgánicas) y vacantes, pero ello era la excepción.
Ese derecho a la estabilidad
laboral absoluta, que se extendió por voluntad de la Ley N° 24041, al personal
“contratado”, es el que por voluntad de la ley ha dejado de ser tal. Como se
sabe, el D.U. N° 016-2020 derogó la Ley N° 24041 cuya vigencia fue hasta el 23
de enero de 2020.
Al 23 de enero de 2020,
existen:
a) Contratos
de trabajo celebrados por el Estado con personal “contratado”, actualmente
vigentes y desarrollándose “normalmente”. Es importante decir que esa contratación
está prohibida para la administración pública por la cuarta disposición
complementaria final del D. Leg. N° 1057 (mayo de 2008)
b) Contratos
de trabajo resueltos unilateralmente por el Estado, que estaban celebrados con
personal “contratado”, cuya resolución – calificada como despido – está
cuestionada en sede judicial, aún sin sentencia.
c) Contratos de trabajo resueltos unilateralmente
por El Estado, que estaban celebrados con personal “contratado”, cuya
resolución – calificada como despido – está cuestionada en sede judicial, con
sentencia, oportunamente impugnada (apelada).
d) Contratos
de trabajo que fueron resueltos unilateralmente por El Estado, celebrados con
personal “contratado”, cuya resolución – calificada como despido – fue
declarada contraria a derecho, con sentencia confirmada y con la calidad de
cosa juzgada y está pendiente de ejecución, es decir, de reposición.
Este breve artículo se ocupará
sólo del supuesto del literal c (en
negrita), en razón a que el suscrito preside una Sala Contenciosa
Administrativa – Laboral Pública, que viene conociendo el indicado supuesto y
que ya expuso su decisión en resoluciones emitidas en ejercicio de la función jurisdiccional.
Los otros ítems no serán objeto de análisis porque esos supuestos recién serán
objeto de análisis en función jurisdiccional.
Si al 23 de enero de 2020
aquellos procesos contenciosos administrativos, iniciados con demandas que
contenían pretensiones de reposición en el empleo, por efecto del
cuestionamiento del despido, presentada por un empleado “contratado” que tengan
sentencia estimatoria y desestimatoria emitida hasta antes del 23 de enero de
2020, que hayan sido impugnadas por quien resultó perdedor, deben ser
examinadas, en sede de apelación, en el marco de la legislación vigente al
momento de su emisión, es decir, considerando que se emitió cuando la Ley N°
24041 estaba vigente.
Si la derogación de la Ley N°
24041 es a partir del 24 de enero 2020, no se puede aplicar dicha derogación,
retroactivamente a una sentencia emitida aplicando dicha ley, antes de dicha
fecha, es decir, cuando la misma estaba plenamente vigente.
Ahora bien, hay quienes
afirman que, en segunda instancia, debe aplicarse inmediatamente la derogación
de la Ley N° 24041 para no ordenar la reposición del empleado “contratado”, siempre que la sentencia apelada haya sido estimatoria. Por su parte hay quienes
sostienen que ya no sería posible revocar y reformar la sentencia, si acaso ésta hubiese declarado infundada la demanda contencioso administrativa, con la
pretensión de reposición.
Aquí corresponde distinguir,
en el D.U. N° 016-2020, la derogación que hace de la Ley N° 24041, de aquellas
disposiciones relacionadas al empleo público y la imposibilidad de reposición
en el empleo público, del empleado “contratado”, si acaso éste no estaba
desempeñando un empleo público presupuestado (orgánico), vacante y al que no
haya ingresado por concurso público.
El D.U. N° 016-2020 reitera lo
que las leyes dicen respecto a que al empleo público se accede únicamente por concurso
público (D. Leg. N° 276; Ley N° 28175 y Ley N° 30057), siendo pertinente
recordar que estas leyes lo dicen por voluntad de delegación y reserva de la
ley por la Constitución. También es oportuno recordar que el empleo público ha
sido declarado, por el Tribunal Constitucional, un bien constitucionalmente
protegido, al que se ingresa por concurso, siempre que la plaza esté
presupuestada y vacante (cf. Exp. N° 05057-2013-PA/TC-Junín-Rosalía Beatriz
Huatuco Huatuco. F. 8).
Hechos esos recuerdos:
constitucional, legal y jurisprudencial (vinculante por cierto), debemos
precisar que el D.U. N° 016-2020 establece que “Los mandatos judiciales que ordenen la reposición (…) deben observar,
bajo responsabilidad” entre otras reglas, la siguiente: “Sólo procede en una plaza a tiempo
indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público en una
plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración
indeterminada; y se trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada”
(cf. Artículo 3.1.) y que “en ejecución
de sentencia, previo traslado a las partes, el juez puede excepcionalmente
disponer la indemnización prevista (…) por lo dispuesto en la sentencia”.
Entonces, es al Juez del proceso a quien le
corresponde decidir, en la etapa de ejecución de sentencia (estimatoria): a) si lo juzgado debe ejecutarse
ordenando la reposición y, b)
disponer la indemnización en lugar de la reposición, pero para ello, en segunda instancia, respecto de las sentencias estimatorias,
dictadas al 23 de enero de 2020, corresponde emitir un pronunciamiento ya sea
confirmándolas o, revocándolas, reformarlas, declarando infundada la demanda,
pero todo ello, en el marco de la legislación vigente al momento de la emisión
de la sentencia, vale decir, de la Ley N° 24041. Igual pronunciamiento debe
darse si la sentencia es desestimatoria, es decir, declara infundada la
pretensión de reposición, en segunda instancia corresponderá – si el caso lo
amerita – revocarla y reformándola, declarar fundada la demanda en el marco de
la Ley N° 24041.
Entonces, si la sentencia
estimatoria de reposición emitida durante la vigencia de la Ley N° 24041 es
confirmada y el Juez determina sustituir la reposición por la indemnización en la
etapa de ejecución de sentencia, ya no tendrá que dilucidar si el despido fue o
no arbitrario, lo habría sido y si es así entonces corresponderá ordenar pagar
la indemnización como lógica y accesoria consecuencia. Lo propio sucederá si
revocando la sentencia desestimatoria, se la reforma y declara fundada la
pretensión de reposición.
Ahora, si se revoca la
sentencia estimatoria y reformándola se la declara infundada, entonces, no
corresponderá, como es lógico ni la reposición, ni la indemnización, pues no
habría existido un despido arbitrario.
Finalmente, si la sentencia es
anulada, entonces el Juez del proceso deberá volverla a emitir, pero, cuando
ello suceda, ya estará en vigencia “inmediata” el D.U. N° 016-2020 y estaremos
en el supuesto del ítem b.
Esas son las razones por las
que, en sede de apelación, las sentencias emitidas durante la vigencia de la
Ley N° 24041, deben ser analizadas con dicho marco legal vigente al momento de
su emisión (ítem c). Aquellas decisiones que emitan los jueces respecto a los
supuestos indicados en los ítems b y d, no son objeto de este breve artículo, en
la medida que cuando se emitan, de seguro, serán apeladas y será cuando
jurisdiccionalmente emitamos las decisiones en segunda instancia, bueno, si el
Covid-19 lo permite.
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