domingo, 6 de abril de 2014

Algo más sobre el acto lesivo


Fernando Murillo Flores[1]

Hace algún tiempo publique un artículo titulado “El acto lesivo”, en él dijimos: “Pero empecemos por explicar el tema del acto lesivo desde el principio. Quien presenta una demanda de amparo debe afirmar: a) ser el titular de un derecho constitucional, siempre que no sea consustancial a la persona, b) que existe un hecho, acto u omisión que le impide ejercer plenamente dicho derecho, pero, c) no solo debe afirmarlo, también le corresponde acreditarlo, pues rige de manera plena lo establecido en el artículo 196 del Código Procesal Civil: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos” pues de lo contrario, sanciona el artículo 200 del mismo código: “Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”. Estos dos dispositivos son íntegramente aplicables al proceso constitucional de amparo, sin dejar de mencionar que acreditada la existencia de un acto lesivo, es a la parte demandada a quien le corresponde acreditar que su proceder fue constitucional.”

Es buena la oportunidad para anotar y reafirmar que en cuanto a la acreditación de los hechos que soportan la pretensión, el Código Procesal Civil es íntegramente aplicable en un proceso constitucional de amparo, por ejemplo.

Acabo de leer una sentencia del Tribunal Constitucional y constatamos que no nos equivocamos al decir lo que dijimos:

4. Que los procesos constitucionales tienen como una de sus finalidades restablecer el ejercicio de derechos fundamentales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental. Sin embargo, para que pueda lograrse tal objetivo, se deben satisfacer previamente determinados presupuestos que, de acuerdo con las particularidades de la vía constitucional utilizada, servirán para que el juez constitucional emita una sentencia sobre el fondo, a saber: a) la certeza de la titularidad del derecho fundamental invocado por la parte; y b) la acreditación de la existencia del acto lesivo constituido por una acción, omisión o amenaza.
5. Que, respecto del primero de los presupuestos referidos, se entiende que en sede constitucional no puede encontrarse en cuestionamiento la titularidad del derecho fundamental que se aduce como afectado. En cuanto al segundo, y en la medida en que en el proceso de amparo no existe etapa probatoria, quien alegue la materialización de una determinada acción u omisión de un supuesto acto lesivo, tiene una mínima obligación de acreditarlo adecuadamente, a fin de que genere certeza en el juzgador constitucional.[2]
Ahora espero que a los demandantes de un amparo les quede claro que tienen que acreditar ser titulares del derecho constitucional que se vulnera en su ejercicio, siempre y cuando dicho derecho no sea inherente a su condición de persona, como es el caso de la libertad, de la vida, a la igualdad, pero sí cuando sean derechos constitucionales adquiridos en relación con otras personas y que se van adquiriendo en dicha interrelación, como el derecho al trabajo y a la propiedad, que sí o sí deben acreditarse.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha expresado en no pocas ocasiones: “que en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía tiene que acreditar, mínimamente, la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado. Dicho en otras palabras, el proceso de amparo constituye, en buena cuenta, un proceso al acto, en el sentido de que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar, en esencia, sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional.”[3]

También espero que así como acrediten la titularidad del derecho constitucional, acrediten también la existencia del acto lesivo, es decir, aquél acto, hecho u omisión que impida que el derecho constitucional continúe ejerciéndose hasta antes – precisamente – de su lesión, pues es el acto lesivo que como tal (inconstitucional) debe ser declarado nulo conforme así lo establece el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional. En todo caso debe recordarse que un proceso de amparo, así como uno de hábeas corpus, es un proceso al acto, al acto lesivo cabe decir, entonces es este acto lesivo el que debe acreditarse como aquél que lesiona un derecho constitucional del que es titular el demandante, precisamente para declararlo nulo.

Basta de creer que en un proceso de amparo, por ser un proceso constitucional, es el Juez Constitucional quien debe buscar el derecho, encontrar no sé donde el acto lesivo, basta de pensar que el Juez porque está en el marco de un proceso constitucional – lo repetimos – debe  ser un zahorí o nictálope ante las partes que muchas veces, eso sí, son noctámbulos en medio de una argumentación y afirmación de hechos sin prueba alguna de su realización. Basta.

Nota del autor: El artículo anterior al que se hace referencia en el presente, es el siguiente:

El acto lesivo

Fernando Murillo Flores[1]

 

Entre todos los procesos constitucionales de la libertad[2], actualmente, el más utilizado es el proceso de amparo. En la mayoría de las sentencias que analizo en sede de apelación, tanto en las que se estiman las demandas como en las que no, existe una clamorosa ausencia de identificación del acto lesivo, así como el correspondiente análisis sobre su existencia y, sobre todo, si existiendo como tal vulnera o no un derecho constitucional. Es oportuno decir que nuestros jueces están incumpliendo – sin justificación alguna – los artículos 17, 34, 55, 65 y 72 del Código Procesal Constitucional que nos lleva a concluir que una sentencia constitucional en un proceso constitucional de la libertad es una sentencia de detalles. Con relación a estos artículos citados el Tribunal Constitucional ha dicho “Una lectura en conjunto de estas normas permite concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente: i) El derecho identificado como amenazado o vulnerado, ii) El acto (acción u omisión) considerado como lesivo del derecho invocado. iii) El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.”[3]

 

He llegado al convencimiento que cuando una sentencia en un proceso constitucional de amparo, omite analizar el acto lesivo y pronunciarse sobre él, es una sentencia nula no solo porque es una exigencia del Código Procesal Constitucional (CPConst.) que la sentencia emitida en un proceso de amparo, tenga la decisión correspondiente respecto al acto lesivo, sino porque además – como se dice en doctrina – el proceso de amparo doctrinariamente es un proceso al acto; en ese sentido Abad Yupanqui[4] expresa: “concebimos al amparo como un proceso urgente de naturaleza constitucional cuya pretensión es obtener la protección jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales”

 

Pero empecemos por explicar el tema del acto lesivo desde el principio. Quien presenta una demanda de amparo debe afirmar: a) ser el titular de un derecho constitucional, siempre que no sea consustancial a la persona, b) que existe un hecho, acto u omisión que le impide ejercer plenamente dicho derecho, pero, c) no solo debe afirmarlo, también le corresponde acreditarlo, pues rige de manera plena lo establecido en el artículo 196 del Código Procesal Civil: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos” pues de lo contrario, sanciona el artículo 200 del mismo código: “Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”.  Estos dos dispositivos son íntegramente aplicables al proceso constitucional de amparo, sin dejar de mencionar que acreditada la existencia de un acto lesivo, es a la parte demandada a quien le corresponde acreditar que su proceder fue constitucional.

                                                                                       

Al respecto y además con relación a la urgencia, Rodríguez Santander[5] expresa: “En tal sentido entendemos que lo que verdaderamente constituye carga para el recurrente (entre otros factores, como demostrar la titularidad del derecho y la existencia del acto reclamado), es acreditar que, a la luz de las circunstancias del caso, existe un alto grado de posibilidades de que el daño constitucional alegado se torne irreparable.” Lo descrito lo encontramos normado en el artículo 2 del CPConst., que establece: “Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización. (…)”

 

Entonces, acreditado el hecho y el derecho constitucional vulnerado por aquél, debe ser declarado expresamente nulo por inconstitucional, así lo exige el artículo 55 del CPConst., que estipula: “La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: (…) 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;”, lo que sin duda transita por lo que establece el inciso 1 del indicado artículo, que es la “Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;”, para finalmente proceder conforme lo estipula el inciso 3), siempre del mismo artículo que establece que en la sentencia que declara fundada la demanda debe ordenarse la: “Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;



Como se aprecia en el gráfico, en la demanda deben exponerse: i) el derecho constitucional del que es titular el demandante; ii) la forma como se venía ejercitando tal derecho; iii) el acto lesivo y, iv) la forma como el acto lesivo impide el ejercicio del derecho constitucional del demandante. Entonces, al momento de emitirse la sentencia el Juez debe examinar la titularidad del derecho constitucional y su ejercicio, así como la existencia del acto lesivo el que debe ser reprimido declarándose su nulidad, lo que hará que reponiendo las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucional, éste continúe siendo ejercido por su titular. En esencia, el acto lesivo impide que el titular de un derecho constitucional lo ejerza, es por esta razón que debe ser anulado en la sentencia, para que el demandante continúe ejerciéndolo plenamente. El Tribunal Constitucional ha dicho: “Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo.”[6]

Existen dos sentencias, cuya lectura recomiendo, para apreciar una correcta redacción de la parte resolutiva de una sentencia de amparo, en las que se puede apreciar la declaración de nulidad del acto lesivo, conforme así lo ordena el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional, esas sentencias son las emitidas en los procesos de amparo iniciados por Javier Diez Canseco Cisneros y Alan García Pérez, contra el Congreso de la República.

Pero existen dos razones más para la identificación plena del acto lesivo, la primera es para ejecutar la sentencia en aras de una plena restitución o restablecimiento del ejercicio del derecho constitucional y, la segunda, para permitir la extensión de lo juzgado a un acto lesivo homogéneo[7], regulado por el artículo 60 del CPConst., que establece: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.”

Entonces, el Juez debe redactar la sentencia pensando no solo en la ejecución plena de la misma, sino – además – que en el futuro podría suceder un acto homogéneo al reprimido con la sentencia, para lo que será “necesario” que ésta esté “plenamente bien redactada” porque será el parámetro frente al que se contrastará el nuevo hecho lesivo, pues será la única forma de saber si es homólogo o, como dice la norma con más exigencia “sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo”.

Es tiempo de recordar que un proceso de tutela de derechos es un proceso al acto, propiamente, al acto lesivo, y que siendo éste el escollo para el ejercicio pleno de un derecho constitucional, debe ser declarado nulo. Es tiempo de recordarlo, siempre.     

 

 



[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente integra su Sala Constitucional y Social. Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco; Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco; es convocado como docente de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, en las maestrías de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Derecho Civil y Procesal Civil y Derecho Registral y Notarial; de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco, en la Maestría de Derecho Constitucional, y de la Academia de la Magistratura; es docente contratado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

[2] Estos procesos son el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y el de cumplimiento.

[3] Cfr. Exp. N° 05287-2008-PA/TC. Lima Mario Lovón Ruiz Caro. F. 16

[4] Abad Yupanqui. Samuel B. El Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurídica, Lima 2004. p. 98.

[5] Rodríguez Santander. Roger. Amparo y Residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional Peruano, en Justicia constitucional. Año I. Nº 2. Lima: Agosto- diciembre 2005. p. 115.

[6] Cfr. Exp. N° 05287-2008-PA/TC. F. 11

[7] Cfr. Exp. N° 5496-2011-PA/TC.    





[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente Preside la Sala Constitucional y Social.
[2] Exp. N° 02789-2013-PA/TC.
[3][3] Exp. N° 00607-2009-PA/TC. F. 39

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