El acto lesivo
Fernando
Murillo Flores[1]
Entre
todos los procesos constitucionales de la libertad[2], actualmente, el más
utilizado es el proceso de amparo. En la mayoría de las sentencias que analizo
en sede de apelación, tanto en las que se estiman las demandas como en las que
no, existe una clamorosa ausencia de identificación del acto lesivo, así como
el correspondiente análisis sobre su existencia y, sobre todo, si existiendo
como tal vulnera o no un derecho constitucional. Es oportuno decir que nuestros
jueces están incumpliendo – sin justificación alguna – los artículos 17, 34, 55,
65 y 72 del Código Procesal Constitucional que nos lleva a concluir que una
sentencia constitucional en un proceso constitucional de la libertad es una
sentencia de detalles. Con relación a estos artículos citados el Tribunal
Constitucional ha dicho “Una lectura en conjunto de estas normas permite
concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela de
derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente: i)
El derecho identificado como amenazado o vulnerado, ii) El acto (acción u
omisión) considerado como lesivo del derecho invocado. iii) El acto concreto
que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho
amenazado o vulnerado.”[3]
He
llegado al convencimiento que cuando una sentencia en un proceso constitucional
de amparo, omite analizar el acto lesivo y pronunciarse sobre él, es una
sentencia nula no solo porque es una exigencia del Código Procesal
Constitucional (CPConst.) que la sentencia emitida en un proceso de amparo,
tenga la decisión correspondiente respecto al acto lesivo, sino porque además –
como se dice en doctrina – el proceso de amparo doctrinariamente es un proceso
al acto; en ese sentido Abad Yupanqui[4] expresa: “concebimos al
amparo como un proceso urgente de naturaleza constitucional cuya pretensión es
obtener la protección jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas,
omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales”
Pero
empecemos por explicar el tema del acto lesivo desde el principio. Quien
presenta una demanda de amparo debe afirmar: a) ser el titular de un derecho constitucional, siempre que no sea
consustancial a la persona, b) que
existe un hecho, acto u omisión que le impide ejercer plenamente dicho derecho,
pero, c) no solo debe afirmarlo,
también le corresponde acreditarlo, pues rige de manera plena lo establecido en
el artículo 196 del Código Procesal Civil: “Salvo disposición legal diferente, la
carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión,
o a quien los contradice alegando nuevos hechos” pues de lo
contrario, sanciona el artículo 200 del mismo código: “Si no se prueban los hechos
que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”. Estos dos dispositivos son íntegramente
aplicables al proceso constitucional de amparo, sin dejar de mencionar que
acreditada la existencia de un acto lesivo, es a la parte demandada a quien le
corresponde acreditar que su proceder fue constitucional.
Al
respecto y además con relación a la urgencia, Rodríguez Santander[5] expresa: “En tal sentido
entendemos que lo que verdaderamente constituye carga para el recurrente (entre
otros factores, como demostrar la titularidad del derecho y la existencia del
acto reclamado), es acreditar que, a la luz de las circunstancias del caso,
existe un alto grado de posibilidades de que el daño constitucional alegado se
torne irreparable.” Lo descrito lo encontramos normado en el artículo 2 del
CPConst., que establece: “Los procesos
constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de
cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de
inminente realización. (…)”
Entonces,
acreditado el hecho y el derecho constitucional vulnerado por aquél, debe ser
declarado expresamente nulo por inconstitucional, así lo exige el artículo 55
del CPConst., que estipula: “La sentencia
que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los
pronunciamientos siguientes: (…) 2)
Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el
pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación,
en su caso, de la extensión de sus efectos;”, lo que sin duda transita por
lo que establece el inciso 1 del indicado artículo, que es la “Identificación del derecho constitucional
vulnerado o amenazado;”, para finalmente proceder conforme lo estipula el
inciso 3), siempre del mismo artículo que establece que en la sentencia que
declara fundada la demanda debe ordenarse la: “Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus
derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban antes de la violación;”
Como
se aprecia en el gráfico, en la demanda deben exponerse: i) el derecho constitucional del que es titular el demandante; ii) la forma como se venía ejercitando
tal derecho; iii) el acto lesivo y, iv) la forma como el acto lesivo impide
el ejercicio del derecho constitucional del demandante. Entonces, al momento de
emitirse la sentencia el Juez debe examinar la titularidad del derecho
constitucional y su ejercicio, así como la existencia del acto lesivo el que
debe ser reprimido declarándose su nulidad, lo que hará que reponiendo las
cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucional, éste
continúe siendo ejercido por su titular. En esencia, el acto lesivo impide que
el titular de un derecho constitucional lo ejerza, es por esta razón que debe
ser anulado en la sentencia, para que el demandante continúe ejerciéndolo
plenamente. El Tribunal Constitucional ha dicho: “Se entiende por cese del acto
lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina
una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte
de quien la estaba llevando a cabo.”[6]
Existen dos sentencias, cuya lectura recomiendo, para apreciar una correcta redacción de la parte resolutiva de una sentencia de amparo, en las que se puede apreciar la declaración de nulidad del acto lesivo, conforme así lo ordena el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional, esas sentencias son las emitidas en los procesos de amparo iniciados por Javier Diez Canseco Cisneros y Alan García Pérez, contra el Congreso de la República.
Pero existen dos razones más para la identificación plena del acto lesivo, la primera es para ejecutar la sentencia en aras de una plena restitución o restablecimiento del ejercicio del derecho constitucional y, la segunda, para permitir la extensión de lo juzgado a un acto lesivo homogéneo[7], regulado por el artículo 60 del CPConst., que establece: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.”
Entonces,
el Juez debe redactar la sentencia pensando no solo en la ejecución plena de la
misma, sino – además – que en el futuro podría suceder un acto homogéneo al
reprimido con la sentencia, para lo que será “necesario” que ésta esté
“plenamente bien redactada” porque será el parámetro frente al que se
contrastará el nuevo hecho lesivo, pues será la única forma de saber si es
homólogo o, como dice la norma con más exigencia “sustancialmente homogéneo al
declarado lesivo en un proceso de amparo”.
Es tiempo de recordar que un proceso de tutela de derechos es un proceso al acto, propiamente, al acto lesivo, y que siendo éste el escollo para el ejercicio pleno de un derecho constitucional, debe ser declarado nulo. Es tiempo de recordarlo, siempre.
[1] Juez Superior Titular de la Corte
Superior de Justicia de Cusco, actualmente integra su Sala Constitucional y
Social. Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco; Magíster
en Derecho Civil y Procesal Civil por la Escuela de Post Grado de la
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco; es convocado como docente
de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco, en las maestrías de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional,
Derecho Civil y Procesal Civil y Derecho Registral y Notarial; de la Escuela de
Post Grado de la Universidad Andina del Cusco, en la Maestría de Derecho
Constitucional, y de la Academia de la Magistratura; es docente contratado por
la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
[2] Estos procesos son el hábeas
corpus, el amparo, el hábeas data y el de cumplimiento.
[3] Cfr. Exp. N° 05287-2008-PA/TC.
Lima Mario Lovón Ruiz Caro. F. 16
[4] Abad Yupanqui. Samuel B. El
Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurídica, Lima 2004. p. 98.
[5] Rodríguez Santander. Roger. Amparo
y Residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del
Código Procesal Constitucional Peruano, en Justicia constitucional. Año I. Nº
2. Lima: Agosto- diciembre 2005. p. 115.
[6] Cfr. Exp. N° 05287-2008-PA/TC. F.
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