viernes, 9 de noviembre de 2012

La Arbitrariedad en la Conformación de Tribunales de Justicia en la Corte Superior de Justicia de Cusco (1).



Fernando Murillo Flores[1]


“Porque al rey le importaba antes que nada que su autoridad fuera respetada. No toleraba la desobediencia. Era un monarca absoluto. Pero como era bueno, daba órdenes razonables.”
El Principito
Antoine de Saint-Exupery


Sumario:                    1. Presentación.- 2. La Arbitrariedad.- 3. La Atribución.- 4. La Especialización.- 5. La atribución de conformación de Salas en una Corte Superior de Justicia ¿es una decisión inimpugnable administrativamente?. 6. ¿Qué hacer frente a la arbitrariedad en la designación de un Juez Superior a un Tribunal determinado?.- 7. Cuando entran a jugar otros criterios.- 8. ¿Y, la especialidad?.- 9. Conclusiones.

Base  Normativa:      1. Constitución.- 2. D.S. N° 017-91-PCM “TUO de la LOPJ (LOPJ).- 3. Ley N° 29277 “Ley de la Carrera Judicial” (LCJ).- Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General” (LPAG)

1.        Presentación.

En este breve ensayo demostraremos cómo la potestad conferida por la LOPJ., a un Presidente de una Corte Superior de Justicia, específicamente, la de conformar los Tribunales de Corte Superior de Justicia de Cusco, se ejerce arbitrariamente en determinadas y puntuales circunstancias, basada, además, por una supuesta legitimidad que confiere la democracia interna para su elección.

2.        La arbitrariedad.

La arbitrariedad es, según el Diccionario de la Real Academia, el “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.” de quien, añadimos, tiene una eventual y circunstancial cuota de poder limitada en el tiempo.

En esa línea el Tribunal Constitucional ha expresado:

 Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. Exp. Nº 0090-2004-AA/TC).[2]

En la citada sentencia (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC) el Tribunal Constitucional es más explícito al describir la arbitrariedad:

            “La arbitrariedad
12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido  a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.

La arbitrariedad, anotamos nosotros, debe estar ausente en toda persona que ejerce una función pública conferida por el Estado. La arbitrariedad, donde menos debe existir, porque es su negación, es en el Poder Judicial tanto a nivel jurisdiccional, como administrativo, pues dicho poder del Estado debería ser, y por propia definición es, el paradigma de la justicia.  
  
3.        La Atribución.

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la atribución es “Cada una de las facultades o poderes que corresponden a cada parte de una organización pública o privada según las normas que las ordenen.” La atribución de conformar las salas que integran una Corte Superior de Justicia le corresponde, por mandato de la LOPJ a su Presidente.

El artículo 90 de la LOPJ establece que

“Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Corte Superior de Justicia de Cusco: (…)
7. Conformar las Salas de acuerdo al criterio de especialización”.

En concordancia con este dispositivo, el artículo 91 de la misma LOPJ estipula que:

“Producida la elección del Presidente de la Corte Superior, éste designa a los integrantes de las Salas Especializadas, respetando su especialidad”.

Esta atribución del Presidente de una Corte Superior de Justicia debe ser ejercida, sin duda alguna, considerando la especialización existente en los Tribunales (Salas Especializadas) y respetando la especialización de los Magistrados designados.

Algunos sostienen, como rehuyendo a la interdicción de la arbitrariedad, que la atribución anotada es “discrecional”, entonces, citemos al Tribunal Constitucional para que nos quede en claro que significa éste concepto:

La discrecionalidad
8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo
En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento.
9. La discrecionalidad  tiene  su  justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal.
De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor.
La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente.
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales.
La discrecionalidad intermedia  es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión.
La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen  de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las  variables predeterminadas por la ley.”

Aun si hablásemos en un marco discrecional – supuesto que negamos –, ésta tendría que ser menor, pues como dice la cita “es aquélla en donde el margen  de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las  variables predeterminadas por la ley.” y, en el caso que nos ocupa, el arbitrio estaría limitado por la especialización de tribunales y magistrados que, como se sabe es un parámetro legal para ejercer lo que consideramos que es una atribución absolutamente normada, sin margen alguno para la discrecionalidad. Continuará 

                                                                                                                    




[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de la Sala Mixta Descentralizada de la Convención. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Profesor Contratado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.
[2] Exp. N° 03167-2010-PA/TC. F. 12

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