Fernando
Murillo Flores[1]
“Porque
al rey le importaba antes que nada que su autoridad fuera respetada. No
toleraba la desobediencia. Era un monarca absoluto. Pero como era bueno, daba
órdenes razonables.”
El Principito
Antoine de Saint-Exupery
Sumario: 1. Presentación.- 2. La
Arbitrariedad.- 3. La Atribución.- 4. La Especialización.- 5. La atribución de
conformación de Salas en una Corte Superior de Justicia ¿es una decisión
inimpugnable administrativamente?. 6. ¿Qué hacer frente a la arbitrariedad en
la designación de un Juez Superior a un Tribunal determinado?.- 7. Cuando
entran a jugar otros criterios.- 8. ¿Y, la especialidad?.- 9. Conclusiones.
Base Normativa: 1.
Constitución.- 2. D.S. N° 017-91-PCM “TUO de la LOPJ (LOPJ).- 3. Ley N° 29277
“Ley de la Carrera Judicial” (LCJ).- Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento
Administrativo General” (LPAG)
1.
Presentación.
En este breve
ensayo demostraremos cómo la potestad conferida por la LOPJ., a un Presidente
de una Corte Superior de Justicia, específicamente, la de conformar los
Tribunales de Corte Superior de Justicia de Cusco, se ejerce arbitrariamente en
determinadas y puntuales circunstancias, basada, además, por una supuesta
legitimidad que confiere la democracia interna para su elección.
2.
La arbitrariedad.
La arbitrariedad
es, según el Diccionario de la Real Academia, el “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las
leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.” de quien, añadimos, tiene
una eventual y circunstancial cuota de poder limitada en el tiempo.
En esa línea el
Tribunal Constitucional ha expresado:
“ Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del
Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o
prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este
principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la
arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como
aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. Exp. Nº
0090-2004-AA/TC).”[2]
En la citada
sentencia (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC)
el Tribunal Constitucional es más explícito al describir la arbitrariedad:
“La arbitrariedad
12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea
que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda
de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz
Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a la razón
(entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una
solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no
sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en
la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya
validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese
orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como
“discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente
“jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas
por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e
infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como
aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y
c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el
principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble
significado:
a) En un sentido clásico y
genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva;
como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base
a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será
todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.”
La
arbitrariedad, anotamos nosotros, debe estar ausente en toda persona que ejerce
una función pública conferida por el Estado. La arbitrariedad, donde menos debe
existir, porque es su negación, es en el Poder Judicial tanto a nivel jurisdiccional,
como administrativo, pues dicho poder del Estado debería ser, y por propia
definición es, el paradigma de la justicia.
3.
La Atribución.
De acuerdo al Diccionario de la Real
Academia, la atribución es “Cada una de las
facultades o poderes que corresponden a cada parte de una organización pública
o privada según las normas que las ordenen.” La atribución de conformar
las salas que integran una Corte Superior de Justicia le corresponde, por
mandato de la LOPJ a su Presidente.
El artículo 90
de la LOPJ establece que
“Son
atribuciones y obligaciones del Presidente de la Corte Superior de Justicia de
Cusco: (…)
7. Conformar las
Salas de acuerdo al criterio de especialización”.
En concordancia con este dispositivo, el
artículo 91 de la misma LOPJ estipula que:
“Producida la
elección del Presidente de la Corte Superior, éste designa a los integrantes de
las Salas Especializadas, respetando su especialidad”.
Esta atribución
del Presidente de una Corte Superior de Justicia debe ser ejercida, sin duda
alguna, considerando la especialización existente en los Tribunales (Salas
Especializadas) y respetando la especialización de los Magistrados designados.
Algunos
sostienen, como rehuyendo a la interdicción de la arbitrariedad, que la
atribución anotada es “discrecional”, entonces, citemos al Tribunal
Constitucional para que nos quede en claro que significa éste concepto:
“La
discrecionalidad
8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual
admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o
discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes
administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado
que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o,
en su defecto, cómo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente
administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de
cada momento.
9. La
discrecionalidad tiene su justificación en el
propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad,
conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que
concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal.
De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la
discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales
pueden ser mayor, intermedio o menor.
La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de
arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto
jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no
regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente.
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político
y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su
existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de
ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las
formalidades procesales.
La discrecionalidad intermedia es aquélla en donde el
margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la
coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión.
La discrecionalidad menor es aquélla en donde el
margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre
algunas de las variables predeterminadas por la ley.”
Aun si
hablásemos en un marco discrecional – supuesto que negamos –, ésta tendría que
ser menor, pues como dice la cita “es aquélla en donde el
margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre
algunas de las variables predeterminadas por la ley.” y, en el caso
que nos ocupa, el arbitrio estaría limitado por la especialización de
tribunales y magistrados que, como se sabe es un parámetro legal para ejercer
lo que consideramos que es una atribución absolutamente normada, sin margen
alguno para la discrecionalidad. Continuará
[1] Juez Superior Titular de la
Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de la Sala Mixta
Descentralizada de la Convención. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil
por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco. Profesor Contratado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y
Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio
Abad del Cusco.
No hay comentarios:
Publicar un comentario